[ 唐青林 ]——(2014-10-5) / 已閱7903次
商業秘密侵權行為的認定 ——北京ZWL搜科技有限公司訴高某某等侵犯商業秘密及不正當競爭糾紛案
案件點評
由于商業秘密本身以及侵權行為的秘密、隱蔽的特點，致使原告要舉出直接證據證明被告實施了侵權行為具有相當的難度，因此在司法實踐中，對原告的證明要求往往采取“相似+接觸”原則，即原告如果證明了被告使用的商業信息與原告商業秘密相同或實質性相同，且被告接觸了商業秘密，則由被告對其獲得該信息的正當性進行舉證，若被告不能舉證，則推定其構成侵權。
基本案情
原告北京ZWL搜科技有限公司（以下簡稱ZWL搜）成立于2008年4月28日，從事網站優化業務，經營www.zwls.net網站。高某某于2008年12月至2009年9月在ZWL搜技術部從事網站優化工作。2009年4月20日，ZWL搜與高某某簽訂《員工轉正合同》，約定：甲方聘用乙方在網站優化工作崗位，月薪1700元。2009年4月3日，高某某與ZWL搜簽訂《保密協議》，約定高某某在職期間和離職之后對ZWL搜的商業秘密均負有保密義務。
2009年10月29日，被告高某某、被告北京天諾金科技發展有限公司（以下簡稱天諾金公司）成立。高某某任天諾金公司法定代表人，職務為經理。天諾金公司也經營網站優化業務，以自己名義備案并經營www.bjtxc.cn、www.zlscm.cn、www.bjtnj.com、www.jingpiaoba.com四個網站。
ZWL搜經營的www.zwls.net網站首頁左上角顯著位置顯示“ZWL搜”，首頁上方顯著位置顯示“北京ZWL搜科技有限公司”。天諾金公司經營的www.zlscm.cn網站首頁左上角顯著位置顯示“中聯搜索傳媒”，首頁上方顯著位置顯示“中聯搜傳媒您的專業優化顧問”。
2008年-2009年，ZWL搜（乙方）分別與武漢百強閥門有限公司（甲方）、解愛民（甲方）以北京科宇聯友電腦回收公司名義、北京茶馬食品有限公司（甲方）簽定《ZWL搜推廣合同》，約定乙方為甲方網站提供網站優化服務。
2010年5月21日，經ZWL搜申請，北京市國立公證處對互聯網部分內容進行了證據保全公證。公證書顯示：登錄www.bjchama.com首頁，點擊左下方的“面筋營養豐富、干凈衛生”鏈接標識，在打開的“面筋營養豐富、干凈衛生”頁面中點擊文章中的“上門洗車”鏈接標識，即進入天諾金公司客戶網站（www.100bao.org）；在“面筋營養豐富、干凈衛生”頁面上點擊“返回列表”鏈接標識，在打開的“臭豆腐，面筋”頁面中點擊“[臭豆腐，面筋]現在農村曬粉皮面筋之風也還在流行”鏈接標識，在打開的頁面中點擊文章中的“北京快餐”鏈接標識，即進入天諾金公司客戶網站（www.xdkuaican.com）。按照類似方法操作：點擊www.bjkeyu.com.cn、www.whbaiqiang.cn網站文章中的鏈接標識，亦可進入天諾金公司其它客戶的網站，鏈接標識中包括“反偷拍器”。其中北京華藝中天家具有限公司與天諾金公司簽定的搜索引擎優化合同顯示，天諾金公司提供“展示柜”關鍵詞服務，年費3000元。
2010年7月29日，經天諾金公司申請，北京市國信公證處對互聯網部分內容進行了證據保全公證。公證書顯示：在百度網站（www.baidu.com）搜索欄內輸入ZWL搜進行搜索，搜索結果第三頁第二項搜索結果位“ZWL搜是騙子公司-維權之家www.55315.com”，點擊該鏈接標識，打開的頁面是對ZWL搜的負面評論。登錄www.bjhlhd.com.cn網站，點擊首頁上的“新聞中心”，在打開的頁面中點擊“辦公家具發展由衰轉盛”，打開的頁面載有“辦公家具發展由衰轉盛”一文，點擊文中的“google優化”鏈接標識，即可進入ZWL搜網站。對于公證書中出現的上述現象，ZWL搜稱是天諾金公司在訴訟中主動設置的鏈接，不表明ZWL搜也主動為天諾金公司設置鏈接。
法院審理
原告指控被告侵犯商業秘密并構成不正當競爭，法院分別進行審查。
一、關于侵犯商業秘密。
原告指控的商業秘密包括：新聞系統及其后臺控制密碼，客戶網站的后臺控制密碼。由于原告未提交證據證明其主張的新聞系統存在及其具體內容，對于原告主張的新聞系統及其后臺控制密碼，法院無法認定其構成商業秘密。根據現有證據，www.xdkuaican.com、www.bjkeyu.com.cn、 www.whbaiqiang.cn三個網站是原告服務的客戶網站。結合庭審查明的事實，并具體考慮網站優化的行業特點和經營規律，法院認為原告掌握的上述網站后臺控制密碼不為公眾所知悉、能為其帶來經濟利益、具有實用性并經原告采取保密措施，依法構成商業秘密。對于原告主張的其它網站和關鍵詞涉及的商業秘密問題，因其未在本案中提交充足證據，法院在本案中不予處理。
上述三網站部分文章中設置的關鍵詞鏈接，指向被告客戶的網站，此種設鏈行為須登錄網站后臺方可完成。上述三網站并非被告客戶，被告無正當合理渠道接觸其后臺控制密碼。被告辯稱的黑客行為、交換鏈接、原告主動栽贓三個理由，均無事實依據，且明顯與常理不符。被告高某某原在原告技術部從事網站優化工作，極有可能接觸原告客戶網站后臺控制密碼。高某某辯稱其僅從事留言、博客工作，沒有做過網編，不符合正常的崗位工作流程和規律。被告申請的證人劉娟雖然出庭作證稱高某某未從事網編工作，但劉娟的當庭陳述與其庭前提交的書面證言不符，且部分當庭證言自相矛盾。被告高某某以劉娟證言證明其沒有接觸原告客戶網站密碼，證據不足，法院不予采信。庭審過程中，二被告自稱除高某某外并無他人自原告離職到被告天諾金公司工作。鑒于被告未對原告公證書記載的反常現象作出合理解釋，根據現有證據并結合日常生活經驗法則，法院合理推定高某某將其掌握的原告客戶網站密碼交由天諾金公司使用的事實存在。雖然被告提交的公證書顯示被告客戶網站中也設置有指向原告網站的鏈接，但該項公證發生在本案審理期間，被告具有主動設鏈的合理動機，故該份公證書不能產生相反的證明效力。
二、關于不正當競爭。
《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（三）項規定：經營者不得擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。“ZWL搜”是原告合法注冊的企業名稱，原告對該名稱具有合法民事權益。被告天諾金公司對“ZWL搜”及其近似表述不享有任何正當民事權益，不應擅自使用。天諾金公司在其所有并經營的www.zlscm.cn網站中使用“中聯搜索傳媒”、“中聯搜傳媒”字樣，與原告企業名稱近似。考慮到雙方均從事網站優化業務，天諾金公司的此種行為極有可能導致混淆、誤認，依法構成不正當競爭。原告指控被告網站內容與其近似，無事實與法律依據，法院不予支持。
被告高某某未經原告許可，披露并允許天諾金公司使用原告客戶后臺控制密碼，侵犯了原告的商業秘密。被告天諾金公司明知高某某的上述行為違法，仍然獲取并使用高某某提供的原告客戶后臺控制密碼，也構成侵犯商業秘密。天諾金公司在其網站名稱及顯著位置使用原告企業名稱，構成不正當競爭。二被告應承擔賠償損失的法律責任，天諾金公司還應停止侵權及不正當競爭行為，并消除不良影響。鑒于雙方均未就賠償數額提交充分證據，法院將綜合考慮被告侵犯商業秘密及不正當競爭行為的過錯、持續時間、情節、后果等因素酌定，不再全部支持原告的訴訟請求。原告為維權支出的合理費用，二被告應一并承擔。因原告未提交公證費、律師費票據，考慮到原告實際辦理公證并聘請律師的事實，法院將綜合考慮本案的公證必要性、律師代理難度、工作量等因素酌定合理支出數額。
綜上，法院依法判決：被告北京天諾金科技發展有限公司在www.zlscm.cn網站中刪除“中聯搜索傳媒”、“中聯搜傳媒”字樣，并刪除其在www.xdkuaican.com、www.bjkeyu.com.cn、 www.whbaiqiang.cn網站中設置的鏈接；且在www.zlscm.cn網站首頁連續二十四小時發布聲明，消除其不正當競爭行為造成的不良影響；兩被告共同賠償原告北京ZWL搜科技有限公司經濟損失及訴訟合理支出共計三萬元；被告北京天諾金科技發展有限公司賠償原告北京ZWL搜科技有限公司經濟損失一萬元。
專家點評
員工是掌握企業商業秘密的重要人員之一，離職員工侵犯企業的商業秘密是商業秘密侵權中的常見現象。本案中，被告高某某作為原告ZWL搜公司的網絡優化人員，稱其僅僅從事留言、博客等工作，沒有做過網編，沒有機會接觸公司網站后臺的控制密碼，故沒有侵犯企業的商業秘密。那么，對于員工侵犯商業秘密的行為，權利人該從哪些方面進行舉證？法院通常又會依據什么標準來認定權利人是否侵權呢？
根據國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第五條第三款：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。”
可見，由于商業秘密本身具有的秘密屬性，侵權行為一般不可能大張旗鼓地進行，而是具有秘密、隱蔽的特點，所以原告要舉出直接證據證明被告實施了侵權行為非常困難，因此在司法實踐中，對原告的證明要求往往采取“實質性相同加接觸”原則。“實質性相同加接觸”原則的基本內容是：原告如果證明了被告使用的商業信息與原告商業秘密相同或實質性相同，且被告接觸了商業秘密，則由被告對其獲得該信息的正當性進行舉證，若被告不能舉證，則推定其構成侵權。
同樣，在司法審判中，法院也一般都堅持“相似+接觸-合法來源”的侵權行為認定標準。在這里，主要應當注意“接觸”標準的認定。由于侵權行為的隱蔽性，權利人往往也很難對員工的具體接觸行為予以舉證。此時權利人可以依據員工在職時的工作內容和工作職責進行判定。在正常情況下，員工接觸企業的商業秘密，通常都是因其工作性質或者職務的關系，必然合法的知悉企業的商業秘密，這可以成為認定企業員工接觸商業秘密的重要標準。
此外，根據上述司法認定標準，員工要抗辯其侵權行為的存在，最有利的抗辯理由無外乎為其獲取或使用商業秘密信息的合法性，即“-合法來源”。如被控侵權人能夠證明自己是通過購買、反向工程或者自主研發等合法手段獲取的與權利人相同或相似的商業秘密信息，一般都能夠成為企業抗辯其侵權行為成立的理由。
本案中，通過法庭調查，由被告高某某創建的被告天諾金公司，獲取并使用了與原告相似的網站及后臺，高某某作為原告公司的網站優化人員，有可能也有機會能夠接觸到原告公司的網站信息，這就滿足了侵權行為認定的“相似+接觸”原則。而在本案中，被告高某某始終沒能舉例證明其本身有獲取涉案商業秘密的其他合法來源，因此，根據“相似+接觸-合法來源”規定，法院認定被告高某某和天諾金公司依法構成對原告公司網站的侵害，是合理的。
對企業進行商業秘密保護的建議
1、根據“相似+接觸-合法來源”的侵權認定原則，在被控侵權的商業秘密案件中，當原告的舉證責任滿足后，被控侵權人對其未采取不正當的手段進行抗辯則顯得至關重要，對此，被控侵權人可以從以下三個方面提出抗辯：（1）自行開發研制，即主張其使用的技術信息或經營信息系其自行開發研制獲得；（2）反向工程，即主張其是通過技術手段對公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析而獲得該產品的有關技術信息；（3）個人信賴，這是侵犯客戶名單糾紛中被告可能采取的一種抗辯。對于這些，被控侵權人都應當能夠提出正當的理由和充分證據，否則，其抗辯很難得到法院的支持。
本案中，對于原告指稱的被告侵犯其網站的主張，被告辯稱可能是由于黑客行為、交換鏈接、原告主動栽贓所致，但始終未對其主張提供相應的證據。故法院對其抗辯理由不予支持。
相關商業秘密專項法律問題
1、 賠償數額的確定？
根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；”《專利法》第六十五條：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償”。
本案中，法院綜合考慮被告侵犯商業秘密及不正當競爭行為的過錯、持續時間、情節、后果等因素酌定，結合原告為維權所支出的合理費用，二被告應一并承擔。因原告未提交公證費、律師費票據，考慮到原告實際辦理公證并聘請律師的事實，法院綜合考慮本案的公證必要性、律師代理難度、工作量等因素酌定合理支出數額（判決兩被告賠償原告北京ZWL搜公司經濟損失及訴訟合理支出共計三萬元）。
法條鏈接
1、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》
權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。
編者注：本文摘自北京市安理律師事務所唐青林主編的《商業秘密百案評析與保密體系建設指南》(中國法制出版社出版)。此處本文做了大范圍的刪減處理，需看全文，請購買參閱該書正版書籍之完整內容。唐青林律師近年來辦理了大量涉及侵犯商業秘密的民事、刑事案件，在商業秘密法律領域積累了較豐富的實踐經驗，并創辦了商業秘密專業律師網（www.ruclawyer.com）；專業論文曾發表在最高人民法院民一庭主編的《民事審判指導與參考》，曾代理多起最高人民法院審理的案件并獲勝訴判決。歡迎切磋交流，郵箱：18601900636@163.com，電話：18601900636。
