[ 唐青林 ]——(2014-10-5) / 已閱7763次
產品售出后是否意味著技術秘密的喪失 ——上海LW環保科技有限公司、彭某、佟某因侵犯商業秘密糾紛
案件要旨
技術信息作為一種技術方案，不僅包含了其各種組成要素的具體內容、還包括其要素之間的有機組合，同時還包括要素組成后的整體功效。如果僅通過對產品進行直觀或簡單的測繪、拆卸等，或者投入少量勞動、技術或資金進行獨立分析，不能直接獲取該信心的核心技術的，都不能認定為商業秘密的喪失。因此，產品的出售行為，一般來說并不必然意味著商業秘密的喪失。
基本案情
被上訴人上海固可曼旋流設備有限公司(以下簡稱固可曼公司)于2005年12月27日成立。AKW公司為固可曼公司股東之一，擁有旋流設備專用技術，為了使相關旋流設備實現在中國的國產化，2006年1月27日，固可曼公司與其股東AKW公司簽訂《AKW旋流設備專用技術許可協議》，約定：AKW公司許可固可曼公司使用旋流設備的專有技術。
2006年2月，固可曼公司與被上訴人上海高必德防腐材料有限公司(以下簡稱高必德公司)公司簽訂《技術合作協議》，其上載明：固可曼公司為了在中國市場推廣旋流設備，與高必德公司進行合作，合作方式主要為配合固可曼公司設計、生產制造、推廣銷售、售后維護相關產品等；固可曼公司提供給高必德公司的一切技術資料，高必德公司應當負有保密義務，不得隨意泄露，雙方應另行簽署保密協議；合作期限為協議簽署之日至高必德公司營業期限期滿為止。此后，固可曼公司與高必德公司簽訂《企業保密協議》
2006年3月，彭某進入高必德公司工作，先后任銷售員、項目經理。高必德公司與彭某于2006年5月31日簽訂的《企業員工保密合同》，第三條約定：彭某在高必德公司任職期間，必須遵守高必德公司規定的任何成文或不成文的保密規章、制度，履行與其工作崗位相應的保密職責。佟某于2006年3月17日與高必德公司建立勞動關系，先后出任銷售員和項目經理，于2008年4月18日離職。
2008年4月29日，彭某和佟某共同設立上訴人上海LW環保科技有限公司(以下簡稱LW公司)，共同負責公司的經營管理、平分公司利潤。上述兩人以彭某的朋友鄧甲和佟某的母親冮某某作為LW公司的掛名股東，由冮某某出任公司法定代表人。LW公司成立后，彭某和佟某以LW公司的名義，由彭某將從高必德公司任職時獲取的DN100旋流子圖紙略作改動后，復制給佟某。為了避免高必德公司發現，彭某對外化名“劉某某”、佟某化名“鄧乙”共同聯系廠家制作模具、進行生產，然后將生產出來的φ100旋流子產品對外銷售。
法院審理
原審法院認為，固可曼公司DN100旋流子產品的原材料、產品結構及尺寸的整體組合技術信息屬于商業秘密，受法律保護。彭某原系高必德公司項目經理，在工作中接觸到固可曼公司交付給高必德公司的DN100旋流子全部技術資料。彭某違反與高必德公司簽訂的《企業員工保密協議》，、將工作中獲悉的技術資料向佟某披露，并與佟某共同隱名成立LW公司，佟某雖曾作為高必德公司的銷售人員，不但接受彭某披露的涉案技術秘密，而且與彭某共同成立LW公司，并與彭某一起共同以LW公司的名義，化名實施利用涉案技術秘密進行生產、銷售旋流子的行為，彭某和佟某均構成對固可曼公司所享有的技術秘密的侵害。LW公司在其實際的經營管理人彭某和佟某的共同意志下，對外委托生產并銷售與固可曼公司DN100旋流子之中的技術信息構成實質性相同的φ100旋流子產品。故應當認定LW公司在φ100旋流子產品中使用了固可曼公司的技術秘密，卻未經固可曼公司許可授權，其行為亦構成對固可曼公司涉案技術秘密的侵害。
原審法院依法判決：上海LW環保科技有限公司、彭某、佟某停止對上海固可曼旋流設備有限公司上述商業秘密的侵害并賠償上海固可曼旋流設備有限公司經濟損失(包括合理費用在內)人民幣145,000元。
原審判決后，LW公司、彭某、佟某不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。
經審理查明，原審法院查明的事實屬實，法院予以確認。
法院認為，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。其中，“不為公眾所知悉”是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，也即“不為公眾所知悉”應當同時具備“不為普遍知悉”和“并非容易獲得”兩個具體條件。在本案中，被上訴人固可曼公司明確其商業秘密是DN100旋流子產品的原材料、產品結構及尺寸的整體組合信息，對于該信息組合具有“能帶來經濟利益”、“具有實用性”以及“權利人采取了保密措施”等特征，雙方當事人均沒有爭議。三上訴人的主要上訴理由是DN100旋流子產品的原材料已經通過出版物公開的方式予以公開，結構和尺寸已經通過公開使用的方式予以公開，因此上述信息組合不存在任何非公知技術信息，也即不具備“不為公眾所知悉”這一重要特征，故不構成商業秘密。三個上訴人還強調其中的尺寸信息是可以通過基本的測量工具進行簡單測量而獲得的。對此，法院認為，原審法院已經委托上海市知識產權司法鑒定中心對DN100旋流子產品之原材料、產品結構及尺寸的整體組合信息是否為公眾所知悉進行了鑒定，該鑒定機構作出的上知司鑒[2010]第301號和上知司鑒(補)字[2010]第301號兩份司法鑒定意見書的鑒定結論均為DN100旋流子產品之原材料、產品結構及尺寸的整體組合信息并非普遍知悉并且容易獲得，屬于不為公眾所知悉之技術信息。針對三個上訴人提出的尺寸信息可以通過觀察和簡單測量獲得的抗辯理由，鑒定機構在司法鑒定意見書中也已經予以答復：“固可曼公司生產的旋流子產品進入市場后，該旋流子產品的許多內部尺寸僅靠觀察和簡單測量也是不能直接獲得的，必須通過拆卸、破壞性剖析結構或使用專業工具進行測繪才有可能得到承載于A1第12-29頁上的有關尺寸的全部技術信息”。另，作出上述鑒定結論的鑒定機構及鑒定人員具有相關的鑒定資格、鑒定程序合法，該鑒定結論具有事實與法律依據并且經過開庭質證，可作為證據采信。因此，法院認為，原審法院據此作出DN100旋流子產品之原材料、產品結構及尺寸的整體組合信息屬于商業秘密的認定并無不當。在二審中，三上訴人并未提交新的證據足以推翻上述鑒定結論，故對于三上訴人的該上訴請求，法院不予采信。
關于上訴人佟某對上訴人彭某向其提供來源于被上訴人高必德公司的圖紙一事不知情的上訴理由，法院認為，佟某曾經是高必德公司的員工，在離職后又以他人名義成立LW公司，并化名對外銷售被控侵權產品。原審法院根據上述客觀事實并結合佟某在上海市公安局浦東分局經偵支隊詢問筆錄中的陳述作出佟某與彭某構成共同侵犯商業秘密的認定，并無不當。故對于上訴人佟某的此上訴理由，法院不予采信。
關于三上訴人提出的原審判決的經濟損失賠償額過高的上訴理由，法院認為，鑒于固可曼公司未提供證據證明自己因侵權受到的損失以及三上訴人因侵權的獲利，原審法院在參考三上訴人銷售被控侵權產品的銷售數量、銷售金額及合理的成本等因素的情況下，結合本案的具體情況，酌情確定了本案的賠償數額，并無不妥。對于三上訴人的該上訴理由，法院不予支持。
綜上所述，原審認定事實清楚，判決并無不當，三上訴人的上訴請求與理由缺乏事實及法律依據，應予駁回。依法判決：駁回上訴，維持原判。
專家點評
本案的焦點問題在于，固可曼公司生產的旋流子產品是否會因為其已經在市場上公開銷售，而導致該產品相關技術秘密的喪失？
根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋 》第九條：“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“不為公眾所知悉”。 具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得”。可見，一般來說，如果該產品涉及的商業秘密信息僅僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，公共通過觀察即可直接獲取的，自該產品進入到市場公眾領域之時起，該信息也就因為公開而喪失商業秘密的特征。那么，是否所有的產品都會因為售出而喪失相關技術的“不為公眾所知悉”性呢？
根據《最高人民法院關于印發全國法院知識產權審判工作會議關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》前款所稱不為公眾所知悉，是指該技術信息的整體或者精確的排列組合或者要素，并非為通常涉及該信息有關范圍的人所普遍知道或者容易獲得。同時，關貿總協定烏拉圭回合談判《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）第三十九條也指出，“商業秘密信息包括其作為一個整體或者作為其組成部分的確切構造組合，未被通常從事該類信息工作的領域內的人普遍知悉或者容易獲得”。
可見，技術信息作為一種技術方案，不僅包含了其各種組成要素的具體內容、還包括其要素之間的有機組合，同時還包括要素組成后的整體功效。作為商業秘密的技術信息，《反不正當競爭法》更確切的說保護的是技術方案或技術信息，通常不延及到產品本身。也就是說，在產品售出以后，如果僅通過對產品進行直觀或簡單的測繪、拆卸等，或者投入少量勞動、技術或資金進行獨立分析，不能直接獲取該信息的核心技術的，都不能認定為商業秘密的喪失。因此，產品的出售行為，一般來說并不必然影響商業秘密技術方案的非公知性以及該技術商業秘密的喪失。
在本案中，經鑒定部門鑒定，雖然原告固可曼公司生產的旋流子產品已經在市場公開銷售，但該產品的原材料、產品結構及尺寸的整體組合信息并非被公眾普遍知悉或者容易獲得。因此，法院對涉案技術為不為公眾知悉的技術信息的主張予以支持。
相關商業秘密專項法律問題
1、鑒定機構的確定方式
根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員協商不成的，由人民法院指定”。因此，在司法鑒定程序中，鑒定機構、鑒定人員的選擇一般為當事人協商確定的原則，在雙方協商不成的情況下，才由人民法院指定。
本案中，在雙方當事人均同意的基礎上，由法院指定鑒定機構，程序合理。
2、補充鑒定的情形？
補充鑒定，指在原鑒定結論的基礎上，對原鑒定未涉及的部分作出的修正鑒定。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條：“對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。補充鑒定應有下列條件之一的：（1）發現新的相關鑒定材料；（2）原鑒定項目有遺漏；（3）其它需要補充鑒定的情況。可見，補充鑒定不同于重新鑒定，補充鑒定是在基于對原鑒定結論認可的基礎上，對原鑒定結論的不足或不妥之處所作的補充鑒定”。
因此，在本案中，三被告認為鑒定中心未考慮固可曼公司旋流子產品已在市場公開銷售的因素而得出的鑒定結論有失偏頗，可以經過補充鑒定來實現，而不需要重新予以鑒定。
3、損害賠償金額的計算標準？
根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定，確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。
本案中，由于原告固可曼公司未提供證據證明自己因侵權受到的損失以及三上訴人因侵權的獲利，原審法院在參考三上訴人銷售被控侵權產品的銷售數量、銷售金額及合理的成本等因素的情況下，結合本案的具體情況，酌情確定了本案的賠償數額（包括合理費用在內）人民幣145,000元。
4、商業秘密侵權中能否適用“消除影響，賠禮道歉”的責任方式？
“消除影響、賠禮道歉”是公民、法人的人身性權利受到侵害時的法律救濟手段，故在商業秘密等知識產權侵權案件中一般不予適用，除非權利人因為侵權行為遭受了商譽的損失和影響。根據《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》第十九條，“商業秘密侵權案件一般不適用賠禮道歉、消除影響的民事責任形式”。
本案中，固可曼公司提出要求LW公司、彭某、佟某刊登聲明，消除影響，因刊登聲明以消除影響的民事責任承擔方式主要適用于企業商譽受侵害的情況，但固可曼公司并未舉證證明其商譽遭到損害，故法院對固可曼公司的該項訴訟請求不予支持。
4、賠償金額的扣除
《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。因此，對于權利人已經因違約之訴得到賠償的，侵權之訴中的賠償額可以予以扣除。
本案中，由于高必德公司并非本案的適格維權主體，因此，在高必德公司承諾將三被告支付的違約金額如數交付給固可曼公司的前提下，法院對于三被告要求扣除應賠償給固可曼公司的損害賠償數額的訴訟請求，予以認可。
法條鏈接
1、《最高人民法院關于印發全國法院知識產權審判工作會議關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》
合同法第十八章所稱的技術秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息。
前款所稱不為公眾所知悉，是指該技術信息的整體或者精確的排列組合或者要素，并非為通常涉及該信息有關范圍的人所普遍知道或者容易獲得。
2、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋 》
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