[ 楊德壽 ]——(2004-2-17) / 已閱33484次
現(xiàn)行土地制度批判
楊德壽 / 河南怡龍律師事務(wù)所
摘要：本文通過對國家和集體土地所有制的比較，以及對兩種土地權(quán)屬的轉(zhuǎn)移或流通法律制度的分析，認為：按照現(xiàn)行的土地法律制度，國家與農(nóng)村集體的所有權(quán)是不平等的，由此導(dǎo)致農(nóng)民的利益被嚴重侵犯；文章還附帶提到房屋所有權(quán)的私有制與其上土地所有權(quán)的公有制之間不可調(diào)和的矛盾。土地管理的宗旨應(yīng)主要體現(xiàn)在對土地資源的珍惜與合理利用上，而不體現(xiàn)在土地權(quán)屬的歸屬與變更上。作者認為，只要土地利用符合國家建設(shè)總體規(guī)劃，農(nóng)村集體所有的土地也可以作為城市建設(shè)的一部分，農(nóng)村集體所有的土地使用權(quán)也可以有償出讓。農(nóng)村集體組織相互之間以及與國家之間的土地應(yīng)當可以相互流通。土地所有權(quán)的公與私并不影響國家對土地利用的管理，在法律上禁止自然人擁有土地是站不住腳的。
關(guān)鍵詞：土地權(quán)屬、土地征用、土地利用
概 述
本文所指現(xiàn)行土地制度，是指我國現(xiàn)行的涉及土地權(quán)屬法律制度以及土地權(quán)屬流通的法律制度，還包括土地利用管制的法律制度。這里所說土地權(quán)屬不僅指土地的所有權(quán)制度，還包括土地的使用權(quán)制度；相應(yīng)地，土地權(quán)屬的流通制度也包括土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的流通制度。除此之外，為了合理利用土地，國家還制定了土地利用管制的法律制度。本文將分別從上述角度評判我國現(xiàn)行土地制度。
土地權(quán)屬制度
土地權(quán)屬制度，包括土地的所有權(quán)制度和土地的使用權(quán)制度。
1、土地所有權(quán)制度
就現(xiàn)行的法律規(guī)定而言，我國目前只有兩種土地所有制形式，即土地的國家所有制和土地的農(nóng)村集體所有制。
《中華人民共和國憲法》第十條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。” 《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定的更清楚，第二條規(guī)定“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。” 《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》也有類似的規(guī)定。
顯然，我國現(xiàn)行的土地所有權(quán)制度與國家推行的社會制度即公有制是相適應(yīng)的。土地所有制度也是公有制，“即全民所有制和勞動群眾集體所有制”。
2、土地使用權(quán)制度
我國的土地使用權(quán)制度，應(yīng)視使用者使用土地的所有權(quán)性質(zhì)而定。一般情況下，農(nóng)民使用本集體所有的土地是無償?shù)摹２粌H如此，由于歷史原因引起的非農(nóng)業(yè)人口使用的農(nóng)村集體所有的土地也是無償?shù)模热缯亍τ趪型恋貋碚f，除了法律規(guī)定的無償使用者外，就連中國公民住宅使用的國有土地都是有償?shù)摹?br>
《中華人民共和國土地管理法》第二條第五款規(guī)定：“國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外。” 《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三條規(guī)定也有類似規(guī)定。
3、土地所有權(quán)的公與私問題
公有制與私有制優(yōu)劣的比較，是個非常大的課題，本文力不能及。一個顯而易見的事實是，在國有企業(yè)中，越來越多的國有股已經(jīng)或正在從這些企業(yè)中退出。原因何在？作者認為，是因為國有企業(yè)中的國有財產(chǎn)不僅不能很好地保值增值，反而以很快的速度流失。這種現(xiàn)象的根本原因又在于，財富的支配者與所有者身份的不一致。私營企業(yè)老板以個人的財產(chǎn)投資，如果不以認真負責的態(tài)度經(jīng)營，虧損的只能是他自己，他只能以自己的財富對別人承擔民事責任，而公有制的企業(yè)則另當別論。一個國有或集體企業(yè)的老板，無需為企業(yè)的虧損或破產(chǎn)承擔任何實際意義上的責任。這是在同等條件下公有制企業(yè)無法與私營企業(yè)競爭的原因所在。
土地的公有制同樣存在類似問題。集體土地被征用變?yōu)閲型恋刂螅绻茨芎芸鞂⑵涫褂脵?quán)出讓，接下來就是該幅土地的荒蕪或者土地利用價值的降低（如水土流失或被固體或液體廢棄物污染），這是因為沒有具體的使用人，導(dǎo)致土地管理者的缺位（形式上是政府機關(guān)但實際上不存在）。“土地不屬于農(nóng)民，農(nóng)民當然沒有理由去珍惜它。也就是說，有能力珍惜土地的人沒有權(quán)利，有權(quán)利珍惜它的人沒有能力。農(nóng)民使用自己土地的效率，就一定比國家向農(nóng)民出租土地的效率低嗎？我們相信每個人會更珍惜自己的東西，絕大多數(shù)人會珍惜自己的土地。但國家做不到這一點，不可能非常珍惜地使用土地。由于種種原因，國家沒有能力管好這么多土地。中國生態(tài)環(huán)境的惡化，特別是荒漠化問題說明，國家獨占了所有土地，卻沒有能力來兼顧、來管理。”①
“現(xiàn)實中，由于農(nóng)民的土地所有權(quán)得不到保障，政府就自動獲得了干預(yù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特權(quán)，表現(xiàn)為政府強行命令農(nóng)民栽種某種農(nóng)作物。這樣，農(nóng)民就喪失了自主使用土地的正當權(quán)利。這種現(xiàn)象的存在恰恰說明農(nóng)民沒有所有權(quán)。”“所以現(xiàn)在的土地制度既不公平，也沒有效率，反而對農(nóng)民造成傷害。這樣的例子太多了。”②
土地公有制的立法初衷是什么呢？是基于國家的基本制度即公有制。理查德·派普斯在《財產(chǎn)論》③一書中，對地權(quán)與政體的關(guān)系有很精彩的論述：“不同政體對財產(chǎn)權(quán)，尤其是地權(quán)的態(tài)度，是截然不同的。在以高度中央集權(quán)和專制黷武著稱的斯巴達，不僅土地鍋碗均姓公，連婦女和孩子也姓公。民眾無權(quán)擁有土地，只能從國家那里承包土地。”（第122－123頁）。而相比之下，作為民主、共和、法治與公民權(quán)利發(fā)源地的雅典，則擁有高度成熟完備的私有財產(chǎn)制度。”（第5頁）“雅典的顯著特征是財產(chǎn)權(quán)與政治權(quán)利以及公民自由之間密切相關(guān)。正是在這里最早出現(xiàn)了獨立的、擁有土地的農(nóng)民。公民資格和土地所有者的資格都使得人們有能力抵抗強權(quán)的干涉，并在擁有財產(chǎn)的公民間建立自己鐘意的政府。”（第119頁）。“正是那種不對外承擔任何責任的私人土地所有權(quán)的出現(xiàn)才促成了世界上第一個民主政體。”（第121頁）
在一個主權(quán)國家中，無論某塊土地的所有權(quán)歸集體或者歸個人，它都不可能被權(quán)利人置于這個國家的主權(quán)管轄之外。說到底，這些土地最終的所有權(quán)都歸國家，作為具體所有人的集體或個人只不過是這個國家土地法律意義上的所有人罷了。土地所有權(quán)的歸屬，實質(zhì)上并不影響政府對土地使用的管理，只要這塊土地在一個國家的主權(quán)管轄區(qū)之內(nèi)。那么，自然人土地所有權(quán)被禁止的理由又是什么呢？
4、土地的公有與地上建筑的私有問題
土地的國家所有和集體所有，是由國家法律明確規(guī)定的。與此同時，國家法律又承認建筑物可以由自然人也即私人所有。這些私有的建筑不可能成為空中樓閣，它必須建立在現(xiàn)實的土地之上。也就是說，私有的建筑所占有的土地必然是公有的，房屋主人所擁有的只能是該處房屋占有土地的使用權(quán)。土地與其上的房屋只能作為一個整體，而房屋和土地卻可以分別為不同的主體所擁有。這樣，必然帶來難以調(diào)和的矛盾。
①、日益顯現(xiàn)的舊城區(qū)拆遷矛盾
在城市舊城區(qū)中，目前有大量的私有房屋，有的已有上百年乃至上千年的歷史。這些房屋以及所占有的土地以前都是屬于私有的，只是在國家規(guī)定土地屬于國家和集體之后，私有房屋所占土地的所有權(quán)才變成了使用權(quán)，但這種使用權(quán)既沒有約定使用費標準也沒有約定使用期限，從現(xiàn)實情況看實際上是無償且無期限的。正是因為這種使用權(quán)的無期限和無償性，導(dǎo)致房屋的主人在國家出讓該房屋所在土地的使用權(quán)時沒有任何發(fā)言權(quán)。事實上，國家在出讓該土地使用權(quán)時根本沒有征求現(xiàn)有使用權(quán)人的同意。而取得該塊土地使用權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商則立即擁有了將他人房屋拆除的權(quán)利！因為房地產(chǎn)開發(fā)商“是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。”而政府在出讓國有土地使用權(quán)時又有利益回報，從而使政府在房屋拆遷時總是以法律的名義站在開發(fā)商一邊，導(dǎo)致被拆遷房屋的所有人的權(quán)利受到嚴重侵犯。
去年9月全國城市房屋拆遷工作座談會透露，建設(shè)部2002年1至8月份，受理來信共4820件次，上訪1730批次，集體上訪123批次，其中反映拆遷的分別占28%、70%、83.7%(9月4日《南方周末》)。拆遷引發(fā)的不公正和不穩(wěn)定，尤其是強行拆遷，已嚴重侵害了公民的合法權(quán)利。（中國青年報2003年9月17日 劉效仁《警惕拆遷中的非法公權(quán)》）。因為拆遷，南京的翁彪以自焚來表達自己的絕望；《中國經(jīng)濟時報》９月２４日曾獨家報道《北京一居民深夜遭綁房屋被夷為平地》。因拆遷引起的政府與市民之間的矛盾越來越尖銳，對抗性越來越強，有人稱之為“拆遷之痛”。那么，這個痛，究竟痛在哪里？我們是否在法律規(guī)定的非理性上找過原因？
房屋與其所占用的土地是不可分割的，如果說能夠分割的話，那只能是將房屋拆除，但拆除后的房屋將不會再有任何使用價值，除非你將自己的房子裝上輪子！房子是你的，土地是國家的，土地使用權(quán)是我從國家那里買來的，你要用房子，我要用土地。在協(xié)商不成的情況下，誰該讓位給誰？
②、未申請繼續(xù)使用土地的房屋存廢問題
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第21條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當至遲于屆滿前一年申請續(xù)期，除根據(jù)社會公共利益需要收回該幅土地的，應(yīng)當予以批準。經(jīng)批準準予續(xù)期的，應(yīng)當重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金。”“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準的，土地使用權(quán)由國家無償收回。”
法律規(guī)定居住用地的國有土地使用年限最長是七十年。也就是說，居民所購買或建造的房屋，其土地使用權(quán)總有一天要期滿。如果是單獨建設(shè)房屋，房主到期未申請繼續(xù)使用房屋所在國有土地時，國家可以采取強制力予以拆除；如果，房屋是在小區(qū)居住樓群中的單元房，這塊土地使用期限屆滿的情況下，有人申請而有人未申請繼續(xù)使用土地的情況下，我們對未申請繼續(xù)使用土地的房屋或其主人怎么辦？能拆除嗎？不能。能沒收嗎？恐怕也不能。
5、國有土地的公民有償使用問題
國有土地的公民有償使用，基于國有土地的有償使用法律制度。國有土地有償使用在《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》中均有規(guī)定。土地有償使用法律制度，有助于使用人珍惜土地，可以避免土地資源浪費。應(yīng)該說是一項很好的法律制度，但作者認為這種規(guī)定只應(yīng)適用于法人或具有經(jīng)營目的的個人。對于僅僅用于滿足公民居住的公民也采取土地有償使用制度則顯得非常荒唐。我們可以設(shè)想：一個中國公民，在自己的國家居住，還要向國家交納自身居住用地的使用費。這個中國公民還是不是中國人？他還是不是這個國家的主人？如同在自己家里吃飯交飯錢、居住交店錢一樣，于法于理均講不通。
土地權(quán)屬流通制度
土地權(quán)屬流通制度指的是土地所有權(quán)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律制度。因為我國土地所有權(quán)形式采取的是國家所有和農(nóng)村集體所有，土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也只能發(fā)生在這兩個權(quán)利主體之間；而土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移則可發(fā)生于各種主體之間，包括國家、法人單位和作為自然人的個人。
1、土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移制度
《憲法》第十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”《中華人民共和國土地管理法》第二條第四款亦規(guī)定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。” 該法第四十七條規(guī)定：“征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。”該條還規(guī)定了征用土地的補償標準。
這是我國關(guān)于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律規(guī)定。從這些規(guī)定中，我們可以看出我國土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的強制性和單向性，即只能由國家征用集體所有的土地而不能反過來。與此同時，因為法律直接規(guī)定了國家對被征用土地的補償標準，土地的集體所有者在其土地被國家征用時與國家討價還價的權(quán)利也隨之喪失。
2、土地征用制度的濫用
《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國土地管理法》均規(guī)定了國家對農(nóng)業(yè)集體土地的征用制度。何為土地征用？“土地征收與土地征用具有相似性，但并非同一概念。兩者的相似性，在于土地征收和土地征用都是國家以公權(quán)力強制地對他人的土地權(quán)利予以剝奪，使得他人的土地權(quán)利因征收或征用而消滅或終止。一般認為，土地征收為國家根據(jù)公共利益需要而行使公權(quán)力，以補償為條件，強制取得他人的土地所有權(quán)，他人的土地所有權(quán)因國家的征收而消滅。（注：這方面的見解一般相同。如梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（上），法律出版社，1998年版，第330頁；張曼隆：《土地法》，臺1996年版，第494頁。）如他人的土地所有權(quán)并不消滅，則不能謂之征收。”④
“現(xiàn)行法所規(guī)定的土地“征用”確實引起了土地所有權(quán)的變更，即集體土地所有權(quán)變更為國家土地所有權(quán)。《土地管理法實施條例》即規(guī)定了“國家依法征用的土地”屬于國家所有。《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》亦明確了“國家建設(shè)征用的土地，屬于國家所有。”（注：《國家建設(shè)征用土地條例》第五條。）這樣，現(xiàn)行法的土地征用客觀上就是一般所指的土地征收。”⑤
因此，目前我國土地流通制度中的“征用”與“征收”是一回事兒，但是我們應(yīng)該注意到征用是有前提的，即“國家為了公共利益的需要”。那么，什么是公共利益？《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。” 《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三十一條也有類似的規(guī)定。單位和個人建設(shè)需要用地，必須依法申請國有土地，而國有的土地是十分有限的。當國有的土地滿足不了人們建設(shè)的需要時怎么辦？只能從農(nóng)業(yè)集體組織所有的土地中征用。因此，從現(xiàn)實角度看，單位和個人的建設(shè)已經(jīng)被視做公共利益。我們今天的城市正在以前所未有的速度急劇膨脹，而農(nóng)民賴以生存的土地則越來越少，進而徹底喪失自己所有的土地，從而在中國產(chǎn)生了新的階層，即“失地農(nóng)民”。
土地征用的前提是基于公共利益的需要，但事實上不是，它已經(jīng)被地方政府用于聚斂財富的手段。在這一過程中，某些地方官員也成為政府腐敗的犧牲品，淪為階下囚。
中央電視臺2003年2月24日在《新聞聯(lián)播》中所播發(fā)的這條消息：《亂批地損失每年逾百億》：“全國土地市場情況不容樂觀。據(jù)業(yè)內(nèi)專家估計，80年代末以來，土地出讓、轉(zhuǎn)讓所造成的國有資產(chǎn)流失，最保守的估計每年也達100億元以上。”國土資源部初步統(tǒng)計，僅2002年，全國立案查處土地違法案件達71萬件，涉及土地面積12.2萬公頃。對土地違法責任人給予行政或黨紀處分的3433人，刑事處罰的363人。⑥
3、土地使用權(quán)的取得和轉(zhuǎn)移制度
農(nóng)民使用的土地主要包括宅基地和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地，宅基地的使用權(quán)基于農(nóng)民的申請和政府主管部門的批準，甚至享有土地所有權(quán)的農(nóng)業(yè)集體組織都不具有這樣的權(quán)利。《中華人民共和國土地管理法》第六十二條規(guī)定 “農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。”“農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”農(nóng)民生產(chǎn)用地的使用權(quán)，基于農(nóng)民與本集體依照《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》所簽訂的土地承包合同而取得。農(nóng)民的承包土地使用權(quán)是可以通過轉(zhuǎn)包而依法轉(zhuǎn)移的，而宅基地是不允許轉(zhuǎn)移的。
那么，非農(nóng)業(yè)戶口的城市居民和法人單位的土地使用權(quán)是如何取得的呢？這要由使用者的身份而定，符合《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定情形的，國家可以采取劃撥形式確認國有土地使用權(quán)，除此之外的一切用地，都必須有償取得。而取得的方式依使用人在一級市場和二級市場的不同而不同。如果在一級市場上，其取得方式依國有土地出讓的方式而定。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十二條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)議的方式。”在二級市場上，有意取得國有土地使用權(quán)的法人或個人，則可與享有國有土地使用權(quán)而有意轉(zhuǎn)讓該項權(quán)利者直接協(xié)商取得，有償或無償均可。但其國有土地使用權(quán)的年限，將是該幅土地出讓時國有土地出讓方與受上方約定的使用期限減去原使用者已經(jīng)使用期限所剩余的期限。但是，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)是不能直接轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當補足該劃撥國有土地的土地使用出讓金。
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