[ 馬遠超 ]——(2014-4-15) / 已閱12346次
如果說知識產權刑事案件屬于刑事案件中的疑難案件，那么商業秘密刑事案件則是疑難案件中的疑難案件。侵犯商業秘密刑事案件與侵犯注冊商標罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪刑事案件相比，具有以下特點：首先，商業秘密的保護范圍缺乏穩定性、權利邊界更為模糊；其次，唯獨侵犯商業秘密罪以被害人（即權利人）損失作為起刑或者量刑標準；再次，唯獨商業秘密刑事案件，權利保護范圍的確定、是否構成侵權的認定、被害人損失的認定，這三大核心環節均有賴于司法鑒定意見。在司法實踐中，司法鑒定意見更是商業秘密刑事案件中控辯雙方的“兵家必爭之地”，甚至會出現一審、二審法院意見相左的情形。本文將重點探討商業秘密刑事案件司法鑒定中的以下常見爭議問題。
一、司法鑒定機構資質問題
目前，在我國主要有三套司法鑒定機構體系：1）由最高人民法院以及地方高級人民法院頒布的《人民法院司法鑒定人名冊》中公布的司法鑒定機構；2）由司法部（以及地方省級司法行政管理部門，下同）根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》所賦職權核準頒發司法鑒定資質的司法鑒定機構；3）由公安機關等政府部門內部設立的鑒定機構。最高人民法院在2005年7月發布《關于貫徹落實<全國人民代表大會常務委員會最高人民法院關于司法鑒定管理問題的決定>做好過渡期相關工作的通知》之后，逐步取消了法院內部系統設立的司法鑒定機構。
《人民法院司法鑒定人名冊》中公布的司法鑒定人原則上不得接受公安機關、檢察機關委托進行商業秘密刑事案件的司法鑒定。原因是：首先，該名冊的適用范圍限于人民法院審理案件需要對外委托鑒定時可供選擇的司法鑒定人名錄，并不適用于公安機關、檢察機關或者社會公眾；其次，該名冊中的相當一部分司法鑒定機構并未取得司法部核準頒發的《司法鑒定許可證》。例如，中國科學技術咨詢服務中心及其各地分支機構均在名冊之列，中國科學技術咨詢服務中心具有司法部核準的《司法鑒定許可證》，并不等同于各地分支機構具有《司法鑒定許可證》。各地分支機構均為獨立法人，獨立聘請專家、組織鑒定，其是否具有司法鑒定資質應當查驗是否取得了當地省級司法行政管理部門核準頒發的《司法鑒定許可證》。
在司法實踐中，仍有公安機關委托未取得《司法鑒定許可證》的機構進行商業秘密刑事案件司法鑒定。此類所謂鑒定機構的署名專家，往往具有教授、博導等高級職稱頭銜，但是并未取得《司法鑒定人執業證》�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號）第八十四條規定：“對鑒定意見應當著重審查以下內容：（一）鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質；……是否由鑒定機構加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章；……”第八十五條規定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的；（二）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的；……”有些所謂“司法鑒定機構”并不具有《司法鑒定許可證》，更談不上存在核準登記的“業務范圍”，那些所謂“教授、博導”盡管具有高級職稱，但并不具備法定資質，由這樣的機構、這樣的專家出具的司法鑒定意見，不應被法院采信。
司法部核準頒發《司法鑒定許可證》的司法鑒定機構，也并非可以從事一切司法鑒定事項，必須受到核準登記的業務范圍的約束。根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（2005年出臺）第二條對司法鑒定業務進行了原則性分類�！端痉ㄨb定執業分類規定(試行)》（2001年1月1日起施行）將司法鑒定執業分類為：法醫病理、法醫臨床、法醫精神病、法醫物證、法醫毒物、司法會計、文書、痕跡、微量物證、計算機、建筑工程、聲像資料、知識產權共十三個類別。可見，只有經司法部核準從事知識產權司法鑒定業務、取得《司法鑒定許可證》的司法鑒定機構，才有權受理商業秘密刑事案件中有關是否構成商業秘密、是否具有同一性的司法鑒定；核準從事司法會計鑒定業務的司法鑒定機構，才有權受理計算被害人損失金額的司法鑒定。
二、商業秘密權利范圍司法鑒定問題
如果被害人主張的商業秘密并不存在，侵犯商業秘密罪就無從談起。如果被害人商業秘密權利范圍不明確，就無從判斷犯罪嫌疑人是否侵害了被害人商業秘密，也無從計算被害人的經濟損失金額。被害人所主張的技術信息或者經營信息是否具有秘密性，即是否為公眾所知悉，是商業秘密刑事案件司法鑒定的起點。司法實踐中，此項工作通常由司法鑒定委托人或者司法鑒定機構委托當地情報研究所等查新機構完成，也可以由司法鑒定機構在檢索報告基礎上再行綜合判斷，甚至完全由司法鑒定機構自行完成檢索。目前我國對司法鑒定中的查新機構并無資質要求。例如上�？茖W技術情報研究所受理各類學科的檢索、查新業務，中國化工信息中心受理化工領域的檢索、查新業務。
信息檢索是一項技術門檻高，勞動強度大、結果彈性大的工作。所謂技術門檻高，是指檢索員必須充分理解、掌握檢索信息，尤其是技術信息，才能使用權威的數據庫、設定合理的檢索條件、選擇科學的檢索方式，在查閱相關對比文獻內容時，能夠吃透對比文獻內容進而與檢索信息進行對比，從而在局部與整體關系、等同關系、交叉關系等等復雜邏輯關系中作出準確的判斷。此外，信息檢索往往要求檢索員至少能夠熟練閱讀英文文獻，還要求檢索員要有足夠的耐心。所謂結果彈性大，是指檢索結論受到檢索員的主觀態度、背景知識、檢索方法、檢索途徑等多種因素影響。如果檢索員草草了事，很容易遺漏、甚至故意放棄審查部分對比文獻，很容易得出一個不為公眾所知悉的結論；如果檢索員耐心負責，則需要付出大量時間和精力，但結果仍可能是不為公眾所知悉。在司法實踐中，檢索員往往習慣于在傳統的期刊數據庫中進行檢索，而忽視使用互聯網等新型搜索工具。信息檢索結果彈性大的另一重要原因是，鑒定人時常會與檢索員持有不同觀點，從而修正檢索結論。檢索員認為已經為公眾所知悉的內容，鑒定人可能認為并未被公眾所知悉；檢索員認為不為公眾所知悉的內容，鑒定人可能認為已經為公眾所知悉。被害人、犯罪嫌疑人通常都熟知涉案商業秘密的技術背景或者行業背景，如果他們主動為檢索員提供檢索渠道、方法作為參考，可以大大減輕檢索員的工作量并且提高檢索效率和準確性。
對于某些特定的技術信息或者經營信息，有時無需委托查新機構進行檢索，鑒定人可以自行通過互聯網等途徑進行檢索，從而得出此類信息已經為公眾所知悉的結論。例如客戶名單信息，由客戶名稱、聯系人、聯系方式、交易習慣等信息元素組成，如果鑒定人有能力通過黃頁、雜志、互聯網等途徑檢索已經為公眾所知悉，就無需另行委托查新機構檢索。
司法鑒定機構能否對某項涉案信息具有實用性發表鑒定意見，也是一個備受爭議的問題。司法實踐中，有的公安機關委托司法鑒定機構將技術信息是否具有經濟性、實用性發表鑒定意見。這種做法是錯誤的。技術信息是否具有實用性，并非專門技術問題，而是一項法律評判過程，應當由法官完成此項工作。雖然大部分司法鑒定機構都不受理技術信息實用性的司法鑒定委托，但由于缺乏明確的法律禁止性規定，仍有少數鑒定機構在出于各種動機越俎代庖�！端痉ㄨb定執業分類規定(試行)》（2001年1月1日起施行）第十六條對知識產權司法鑒定范圍做出了明確規定：僅限于技術秘密是否構成法定技術條件進行認定或者解決其他技術爭議，尤其是對是否相同或者等同進行認定。因而，根據司法部上述司法鑒定執業分類規定中的解釋，技術信息是否具有實用性，不應成為司法鑒定機構發表鑒定意見的范圍。
三、商業秘密同一性的司法鑒定問題
在技術信息或者經營信息具有秘密性、實用性、經濟性的前提下，即被害人擁有商業秘密的前提下，就需要對犯罪嫌疑人的涉案信息進行對比，判斷兩者是否具有同一性，即兩者是否相同或者實質相同。
相對于專利侵權相同或者等同判斷，商業秘密同一性判斷更為困難。因為，專利權內容已經過專利代理人的嚴謹歸納總結，通過權利要求書、說明書、附圖等書面記載，通常能清晰的確定權利邊界。商業秘密的載體可能是一份圖紙、一份合同甚至一段二進制代碼，商業秘密密點的描述，往往由被害人或者律師自行歸納，難以確定權利邊界、甚至難以理解內容。在判斷是否構成實質相同時，不同的鑒定人得出相反結論的情形并不鮮見，從而出現兩份結論相反的司法鑒定意見。此時，法官不能僅憑一方為公訴機關委托鑒定、一方為犯罪嫌疑人委托鑒定而認為兩者證據效力存在差異，應綜合考慮兩份司法鑒定意見的鑒定機構資質、鑒定人資質、鑒定程序等因素，或者借助技術專家、另行委托鑒定、出庭接受質詢等方式對所涉技術爭議問題進行慎重分析判斷。
需要強調的是，司法鑒定機構對商業秘密同一性的判斷結論除了“相同”、“實質相同”、“不相同”之外，還有可能作出“無法比較”的結論。當鑒定結論為同一性無法比較時，檢方仍然沒有證據證明犯罪嫌疑人侵犯了被害人的商業秘密，因而不得以此作為定罪證據。
四、被害人經濟損失金額的司法鑒定問題
如何計算被害人的損失數額，是商業秘密刑事案件疑難中的疑難問題。最高人民檢察院、公安部2010年5月7日發布的《關于公安機關管理的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號）對商業秘密的起刑點、特別嚴重情節等做了具體規定。
由于缺乏具體的計算指引，有時辦案人員明知權利人遭受了巨大經濟損失，但要計算具體的損失金額卻束手無策。實踐中，被害人損失數額往往由取得《司法鑒定許可證》、業務范圍包括司法會計的會計師事務所計算。司法審計過程中，需要注意以下問題：1、選擇何種審計方法。根據公安部《關于在辦理侵犯商業秘密犯罪案件中如何確定“給商業秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》以及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日起施行）第十七條規定，可供選擇的計算方法有：1）當犯罪嫌疑人的侵權產品已經上市進行銷售時，可計算被害人因此減少的銷售額或者市場份額對應的損失數額，也可計算犯罪嫌疑人銷售獲得的非法利益；2）參照被害人獲取或者對外許可涉案商業秘密所支付或者獲得的許可使用費計算被害人損失數額；3）當涉案商業秘密因侵權導致為公眾所知悉的，可根據其研發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定被害人損失金額。在實踐中，計算商業秘密的研發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益是較為常用的計算方法。2、檢材的真實性、關聯性是否可靠。在司法審計過程中，檢材通常由被害人掌握、提供，被害人往往追求更高的損失數額，因而公安機關或者檢察機關應當嚴格審查被害人提供檢材的真實性和關聯性，方能確保司法審計結論經得起檢驗。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號）規定，據以定案的書證、物證應當是原件、原物，對書證、物證或者電子數據證據的采集均有一些列嚴格的程序規定。
商業秘密刑事案件中的司法鑒定問題，在司法實踐過程中十分復雜。本文僅列舉了一些常見爭議問題進行了初步探討。如何落實公安機關的司法鑒定經費，如何進一步規范司法鑒定機構資質，如何準確判斷商業秘密的實質相同，如何計算被害人的損失數額等一系列問題，尤須司法界同仁共同努力，推動司法進步�？上驳氖�，2013年1月1日起，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會等部門聯合或者分別發布的多項規范刑事訴訟程序規則的司法解釋或者規定已經開始實施，其中對刑事案件中的司法鑒定作出了更為具體、更為嚴格、便于操作的規定，我們有理由相信司法鑒定程序在實踐中將進一步得到規范、刑事證據規則將更加科學、犯罪嫌疑人的合法權益將進一步得到制度保障。
上海市協力律師事務所高級合伙人 馬遠超
