[ 庫歡 ]——(2021-4-25) / 已閱15374次
房地單獨抵押指房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)單獨抵押給抵押權(quán)人，只登記了其中的一項，另一項未予以登記。分別抵押指抵押人將建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)為不同的抵押權(quán)人設(shè)定抵押，并分別就各自的抵押權(quán)設(shè)立登記。目前針對單獨抵押和分別抵押理論上都存在較大的法律爭議，實務(wù)中的做法也大相徑庭。
（一）法律依據(jù)
《物權(quán)法》第182條：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
《物權(quán)法》第146條：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。
《物權(quán)法》第147條：建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。
（二）法律分析
1、 房地單獨抵押的效力
對于單獨抵押的效力，目前理論上的爭議主要是對物權(quán)法第182條第二款的理解存在不同的看法。但大部分學(xué)者認(rèn)可單獨抵押的效力，即在房地單獨抵押時，抵押權(quán)人就未抵押財產(chǎn)所取得的抵押權(quán)，屬于法定抵押權(quán)，非依法律行為而取得的抵押權(quán)，無需登記即成立。在完成相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)之后，抵押權(quán)人就相應(yīng)的建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)取得抵押權(quán)，就未抵押財產(chǎn)取得法定抵押權(quán)，建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)構(gòu)成共同抵押。抵押權(quán)實現(xiàn)時，抵押權(quán)人可就建筑物及其占地范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的變價款優(yōu)先受償。
2、 房地分別抵押的效力
房地分別抵押的效力，理論上存在的爭議也比較大，存在兩種不同的觀點，但占主導(dǎo)的觀點認(rèn)為：抵押人以建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別為數(shù)抵押權(quán)人設(shè)定抵押的，并不因違反第182條第1款“一并抵押”的規(guī)定而無效，且第182條第2款“視為一并抵押”亦無適用余地。在完成相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)之后，各抵押權(quán)人分別在建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)之上取得抵押權(quán)。在抵押權(quán)實現(xiàn)時，應(yīng)依《物權(quán)法》第146條或第147條的規(guī)定，一并強制變現(xiàn)建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，各抵押權(quán)人就個別抵押財產(chǎn)所占比例對變價款享有優(yōu)先受償權(quán)。
（三）法律建議：
實務(wù)中，蘇州地區(qū)法院對此意見不統(tǒng)一，根據(jù)不同的觀點，出現(xiàn)過不同的判例。建議實際操作中，應(yīng)慎重對待出現(xiàn)的這種特殊情況，通過留存房地證件等方式防止抵押人對房地單獨和分別抵押，并跟蹤關(guān)注以防抵押人以掛失名義重新辦理房地證件處分給善意第三人，同時在抵押合同中可約定房地同時抵押，房產(chǎn)證、土地證存放于貸款人或者抵押權(quán)人處。
