[ 丁亮華 ]——(2014-1-16) / 已閱22436次
有觀點認為，根據《物權法》第195條的規定，抵押權人申請法院強制執行抵押物，應以其“未與抵押人就抵押權的實現方式達成協議”為前提條件。因此，如果抵押合同中沒有預先約定抵押權的實現方式，抵押權人應當先與抵押人進行協商，協商不成的才能向法院請求實現抵押權，否則法院不予受理。如果雙方事先在抵押合同中約定了抵押權實現方式，且約定不存在可撤銷原因的，該合同對雙方具有約束力，抵押權人不得拋棄協議而向法院請求實現抵押權。[42]但筆者認為，《物權法》第195條規定抵押權人可以與抵押人協議，只不過是為了賦予抵押權人實現抵押權更多的選擇途徑，而非強令抵押權人在申請執行前必須與抵押人先行協議。如果把協議視為實現抵押權的必經程序，將與抵押權的本質特性背道而馳。況且，如果抵押權人不愿與抵押人進行協商，實際上即不可能就抵押權實現方式達成協議，故以此為申請執行的前提條件，并無任何意義。因此，應當認可抵押權人不經與抵押人協議，即可直接向法院申請拍賣、變賣抵押財產，以實現抵押權。即使抵押合同預先約定了抵押權實現方式，或者債務到期后當事人就抵押權實現方式已經達成協議，但抵押人不予配合的，也應視為雙方未達成協議，允許抵押權人向法院請求實現抵押權。[43]
2．審查與裁定。
依2012年《民事訴訟法》第197條的規定，法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向法院提起訴訟。這里的“符合法律規定”，應當如何理解和把握？對此，有觀點認為，符合法律規定主要是指符合《物權法》的規定，即具備實現擔保物權的條件，如債務是否確實發生、債務數額有無疑義、擔保物權是否生效、到期債務是否履行，等等。這些條件必須都滿足，才談得上實現擔保物權的問題。[44]顯然，基于這種理解，法院對抵押權人的申請應當進行實質審查。
問題在于，一旦將法院審查定位為實質審查，抵押人為拖延或逃避履行債務，即使沒有正當理由，也往往會對主債權的有無、數額、抵押權的效力等問題惡意提出異議，以表明其與抵押權人之間存在的不是“抵押權實現方式爭議”，而是“抵押權實現前提條件爭議”。其結果必然導致在相當一部分案件中，抵押權的實現仍然要通過訴訟進行，進而與簡化抵押權實現程序的立法初衷相違背。[45]鑒于此，宜將此種審查定位為形式審查，經查明以下內容，即可作出拍賣、變賣抵押物的裁定，至于債權是否存在、抵押權的效力等問題，均不作審查。
第一，抵押權是否存在。抵押權真實存在，是抵押權行使的必備條件。實踐中，針對不同類型的抵押權，應當區別對待予以審查：（1）基于不動產抵押登記的公信力，法院僅對不動產權屬證書和不動產登記簿進行形式審查，即可認定抵押權存在。（2）動產抵押權的設立不以登記為要件，登記僅具有對抗效力，因此，法院應當征詢抵押人和債務人的意見，確認其是否對抵押權有異議。（3）法定抵押權[46]因基于法律的規定而產生，不待登記即生效力，故其抵押效力、擔保范圍均不具有公示和公信效力，法院同樣應詢問抵押人是否有異議。[47]
第二，債權是否已屆清償期而未受清償。所謂清償期，是指清償擔保債權的時間。在履行期為期日的情況下，它表現為債務人于該期日屆至時未履行債務；在履行期為期間的情況下，它表現為債務人于該期間屆滿時未履行債務。所謂未受清償，既包括債務人完全沒有履行，也包括部分沒有履行。這里的債權，臺灣地區“民法”僅指本金，并不包括利息。[48]而我國《物權法》第173條已明確規定抵押權的效力及于利息，因此，如果當事人未以特約排除利息，原則上應承認其可行使抵押權，除非該到期利息債權占擔保債權總額比例過低，就此主張實行抵押權有違目的和手段相匹配的比例原則。
第三，是否有不得行使的法律限制。抵押權的實行在法律上若有特別限制，則抵押權人不得當然實行抵押權。如《破產法》第75條第1款規定：“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權�！钡盅簷囡@然屬于其中的擔保權。[49]
對于抵押人提出的所謂主債權、抵押權的效力等“抵押權實現前提條件爭議”，實踐中應當認真加以辨析區分。合理的選擇是，抵押權人要求實現抵押權，而抵押人提出“抵押權實現前提條件爭議”的，應當由抵押人向法院提起訴訟解決，而非要求抵押權人向法院提起訴訟。如抵押人提起訴訟的，抵押權人不得啟動非訴執行程序實現抵押權；如抵押人僅提出上述異議而不愿提起訴訟的，該異議即不屬于“抵押權實現前提條件爭議”，應當允許抵押權人請求法院實現其抵押權。這樣既可以避免抵押人惡意阻止抵押權人向法院請求實現抵押權，又能有力配合《物權法》第195條第2款非訴執行程序的實施。臺灣地區即采取此種方法，對于抵押人主張抵押權無效、已撤銷，或債權已清償或其他事由，以阻止抵押權實現的，必須由抵押人另行起訴。[50]
3．查封與公告。
許可拍賣、變賣裁定一經作出，即發生法律效力，法院應依職權予以執行，而無需申請人再另行提出執行申請。[51]為防止抵押財產被抵押人惡意處分，法院應立即對其采取查封措施，同時就查封的事實和抵押財產的拍賣、變賣事宜（拍賣時間、地點、方式等）進行公告，讓社會周知查封的事實，也便于抵押財產上的其他權利人申報權利、參加分配。抵押財產被查封后，抵押人就其所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗抵押權人；第三人也不得有妨礙實現法院查封目的的行為。
（三）權利救濟
由于法院在裁定拍賣、變賣抵押財產時，僅盡形式審查之責，而未對債權及抵押權的效力等當事人之間的實體權利義務作出裁判，因此，對于利益受到損害的當事人而言，應當賦予其一定的救濟手段。就此問題，我國現行法律并未作出明確規定。筆者認為，可借鑒德國、日本和臺灣地區的做法，即在作出許可拍賣裁定的情況下，如果債務人或者抵押人對于抵押權以及被擔保的債權是否存在等實體法律關系有異議，可以提起異議之訴，或者由抵押人對債權人、債務人合并提起抵押權不存在之訴。[52]該訴的內容為請求停止對全部或者部分抵押財產進行拍賣、變賣。析言之，主張抵押權無效、實現抵押權的條件尚未成就的，可以請求停止對全部抵押財產進行拍賣、變賣；主張抵押權部分無效、實現抵押權的條件部分未成就、所擔保的債務已部分清償或者申請人所主張的擔保債權數額明顯超過擔保合同約定范圍的，可以請求停止對部分抵押財產進行拍賣、變賣。為了防止債務人或利害關系人惡意利用異議之訴來拖延執行，提起異議之訴并不當然具有中止執行的效力，但異議人提供確實而充分的擔保除外。
此外，若抵押權人在依《物權法》第195條的規定實行抵押權時有惡意行為，還應區分情形，賦予抵押人或其他權利人相應的救濟途徑：（1）對于抵押權人依第1款的規定以不合理低價拍賣、變賣抵押財產或私分抵押財產變現款的，其他權利人除有權依據《物權法》、《合同法》的規定提起撤銷權訴訟外，[53]還可以申請法院宣告私分抵押財產價金的行為無效，并裁判有過錯的當事人承擔賠償責任。[54]（2）對于抵押權人依第2款的規定利用強制執行加害抵押人或第三人的行為，如故意欺騙法院而就抵押財產請求執行，抵押人或第三人在執行程序終結前未能及時提起異議和訴訟的，有權對抵押權人提起損害賠償之訴或不當得利返還之訴。[55]
四、執行方式之分析
依《擔保法》第53條第1款、《物權法》第195條第1款的規定，抵押權可通過折價、拍賣和變賣三種方式實現，而《物權法》第195條第2款僅規定了拍賣與變賣兩種方式，個中差異，源于非訴執行的公力救濟性質。
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拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式，有強制拍賣和任意拍賣之分。其中，抵押關系當事人協議自行實施的任意拍賣為私法行為，應無疑義。但對于執行中的強制拍賣究為公法行為抑或私法行為，則有不同見解。公法說認為，強制拍賣為公法上的處分行為，該行為雖以買賣的方式進行，但其法律效果并不當然適用民法上買賣契約的原則。私法說則認為，強制執行中的拍賣是私法上買賣契約的一種，拍定人系繼受債務人對于拍賣物的所有權。折衷說則在公法說與私法說的基礎上加以調和，認為強制拍賣具有公法上強制處分和私法上買賣契約的雙重性質。[56]依我國通說，強制執行因介入了國家公權力，而成為含有公法性質的清償關系。拍賣作為強制執行中的一種變價措施，并非基于雙方當事人合意的法律行為，也不以所有人意思為轉移，故應為公法上的處分行為。[57]
抵押物經強制拍賣后，基于該處分行為的公法性質，發生如下法律效果：（1）拍定人取得標的物權利。拍賣成交后，法院一經作出確認裁定，抵押財產所有權即發生轉移。[58]該權利取得為原始取得，不受第三人（包括抵押人）追奪，抵押人或者第三人不得以主債權無效、抵押權無效或已消滅等為由主張拍賣無效。（2）消滅抵押財產上的其他權利。通過拍賣抵押物行使抵押權，債權人的抵押權以及后次序的抵押權，在抵押物賣得價金不足求償的范圍內，皆歸于消滅。[59]此即所謂“消滅主義”。
理論上說，法院拍賣的標的應以抵押物為限，但在拍賣建設用地使用權時，則有所例外。依《物權法》第182條、第200條規定，單獨以建筑物或者建筑物占用范圍內的建設用地使用權抵押的，建筑物占用范圍內的建設用地使用權或者土地上的建筑物視為一并抵押。建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產，該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。這就是所謂“拍賣標的物之擴張”。[60]其法理基礎在于，為兼顧抵押關系人的利益，并使抵押土地上的建筑物得繼續存在以維護公共利益，進而調和抵押物的抵押權與用益權之間的關系，更間接促進抵押權為非占有擔保物權的實效性，應當允許抵押權人就一定范圍內的建筑物或其存在所必要的權利，與抵押物一并交付拍賣。
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所謂變賣，就是以拍賣以外的一般買賣方式出讓抵押財產。變賣雖不具備公開競價拍賣的優點，但簡便易行，省時省力，因此為各國立法所接受。根據《物權法》第195條的規定，通過變賣來實現抵押權的情形，主要有兩種：一是依《物權法》第195條第1款的規定，抵押權人與抵押人協議變賣。此時，對抵押物價額的確定應參照市場價格，并不得損害其他債權人的利益，否則其他債權人可行使撤銷權主張撤銷。二是依《物權法》第195條第2款的規定，在法院強制實現抵押權時，如果無法以拍賣的方式對抵押物進行變價，或者經過數次拍賣而流拍的，由法院主持對抵押物進行變賣。
《物權法》第195條第3款規定，變賣抵押財產，應當參照市場價格。鑒于法院在執行中實施的變賣行為，司法解釋已有相應程序加以規范和約束[61]，足以保證價格公平合理，故此一要求，適用于前述第一種情形，尤為必要。在協議變賣時，變賣人（包括抵押權人與抵押人）應誠信、謹慎地行使權利，不得惡意壓價出售。在英國，為防范壓價出售等惡意行為的發生，法律為債權人的出賣行為規定了兩個基本標準，即“誠實”的主觀標準和“合理”的客觀標準。其中，“誠實”是指債權人在主觀上應當誠實，不能欺騙債務人，不能損害債務人的利益；“合理”則是要求出賣人的賣價、出售時間、出售方式符合常理。法律為保護抵押人，還要求債權人不能自己收買抵押物，以免造成價格上的顯失公平。[62]此一經驗可資借鑒。
（三）折價
盡管拍賣可以使抵押財產變價獲得公正的結果，但其運行成本較高。拍賣不僅程序復雜、費時費力，而且拍賣價格在扣除拍賣費用、抵押財產的管理費用后，其結果未必對債務人和抵押權人有利。[63]為克服拍賣方式的上述缺陷，各國都允許在無害于其他權利人利益的限度內，以折價方式實現抵押權。所謂折價，又稱協議取得抵押財產，是指在債務履行期屆滿后，抵押權人以確定的價格取得抵押財產所有權以受償其債權。其實質是買賣加抵銷，即抵押人將抵押財產賣與抵押權人，并用其價款與主債權作抵銷。[64]
抵押財產折價與“流押契約”不同。后者是在債務履行期屆滿之前，抵押權人與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有，因此種約定可能使債務人因一時的急迫而蒙受重大的不利，造成不公平，故為現代大多數國家法律所禁止，我國《擔保法》和《物權法》也采同樣立場。[65]“但法律所限制的只是在債務履行期屆滿前不得做出這種將來轉移所有權的協議，在需要實現抵押權的時候，已不存在可能給抵押人造成不利的情勢，這時雙方可以協議以折價的方式來清償抵押權人的債權�！盵66]這種折價實現，相當于一種“后抵押協議”。
需要討論的是，在非訴執行程序中，抵押權人可否要求對抵押物進行折價以取得所有權？對照《物權法》第195條第1款的規定，可以認為，該條第2款已將此予以排除。理由在于，對抵押物進行折價抵償債權，是抵押權人與抵押人協商實現抵押權的途徑，屬于當事人意思自治的范疇；協商不成進入執行程序后，法院只能對抵押物進行拍賣或者變賣，抵押權人既不得要求法院折價處理抵押物，法院也不得依職權進行折價，并裁定以抵押物抵償擔保債權，否則不僅違反當事人意思自治原則，也與物權法的規定相悖。當然，如果抵押物經拍賣、變賣無法變現，且抵押權人、抵押人和其他債權人均同意折價抵債的除外。
結語
抵押權的實現是抵押權擔保功能的最終體現。從國際擔保交易法律的改革趨勢看，都將簡單、高效、低成本的擔保權益實現機制作為理想的擔保交易制度�；谶@一目的，《物權法》第195條第2款對《擔保法》第53條的規定進行修正，賦予抵押權人直接申請法院拍賣、變賣抵押物的權利。正確理解和適用這一規定，對于迅速、便捷、廉價地實現抵押權，充分保護債權人的利益，具有十分重要的意義。
注釋:
[38]參見謝在全：《民法物權論（修訂五版）》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第735頁。
[39]參見楊與齡：《民法物權》，五南圖書出版公司1981年版，第197-198頁。
[40]姚瑞光：《民法物權論》，海宇文化事業出版公司1995年版，第252頁。
[41]同注[38]，第746頁。
[42]參見王松、張媛媛：《抵押權實現規則的理解與適用—兼議抵押權實現非訴訟執行程序的規則設計》，《執行工作指導》2009年第1輯，第213頁。
[43]參見注[25]，曹士兵書，第266頁。
[44]參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第464頁。
[45]參見楊永清、趙晉山：《新〈民事訴訟法〉之法院應對》，《法律適用》2012年第11期，第57-58頁。
[46]我國《物權法》并未規定法定抵押權，但多數學者認為，《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權為法定抵押權（參見注[17]，第5頁）。
[47]臺灣地區實務認為，法定抵押權人實行抵押權，須以債務人就債權及抵押權的存在沒有爭議為前提條件。因此，法院于法定抵押權人申請許可拍賣抵押財產時，原則上應調查債務人對該抵押權及債權有無爭執，須無爭執時，法院才能作出許可拍賣抵押財產的裁定。否則，債務人可以在該許可裁定的非訟事件程序中，對抵押權及債權的存在進行爭議，并適用抗告救濟。對已經登記的法定抵押權，法院只需對抵押權人提交的權利證書進行形式審查，即可作出是否準許拍賣抵押財產的裁定。參見林誠二：《論法定抵押權新、舊法之適用問題》，《民法問題與實例解析》，法律出版社2008年版，第266頁以下。
[48]參見注[38]，第737頁。
[49]參見王利明、程嘯、尹飛：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第483頁。
[50]參見注[38]，第742頁。
[51]參見金殿軍：《請求法院拍賣、變賣擔保財產的法律問題》，《法學》2010年第1期，第140頁。
[52]參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法（下）》，申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第174頁：[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第134頁；陳計男:《強制執行法釋論》，元照出版公司2002年版,第100頁。
[53]理由是，《物權法》第195條第1款后段的規定為授權第三人規范，即授予交易關系經外第三人一項特殊權利，該項權利可以決定影響其利益的交易行為的效力。參見王軼：《論物權法的規范配置》，《中國法學》2007年第6期，第116-117頁。
[54]參見汪[25]，曹士兵書，第265頁。
[55]參見注[42]，第217-218頁。
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