[ 趙秉志 ]——(2014-1-2) / 已閱10037次
■勞動教養(yǎng)制度廢止后,應以非刑罰處罰和保安處分措施代替
■防范冤假錯案,應加強對刑訊逼供、徇私枉法的規(guī)制
■貪污賄賂犯罪要擴大財產(chǎn)刑和資格刑的適用
■單純利用閑置資金的高利貸行為,無需刑法介入
2013年注定是我國社會和法治建設進程中不平凡的一年。這一年,我國在刑事法治領域積極推行司法體制改革,正式廢止了勞動教養(yǎng)制度,強化了腐敗犯罪的治理。以此為契機,本年度我國刑法學界加強了對刑法相關重大理論與實務熱點問題的研究,并取得了較為豐碩的研究成果。
刑法重大理論問題研究
2013年度,刑法學界針對我國刑事法治領域的熱點問題,適時推進了刑法與相關部門法關系、勞教制度廢止后的刑法應對、冤假錯案的防范、死刑改革等熱點理論問題的研究。
一、刑法與相關部門法的關系
刑法與相關部門法的關系是近些年來我國刑法適用中遇到的突出問題。2013年全國刑法學術年會將此作為理論議題進行了重點討論。本年度,論者們重點從以下兩個方面研究該問題:(1)刑法與相關部門法關系的缺陷。有論者認為,我國刑法與相關部門法在銜接上存在著刑法的前提性規(guī)范欠缺、法律制裁的銜接不合理、刑法的入罪根基不牢固等不足。也有論者認為,我國刑法在與部門法的協(xié)調上存在過于強調國家本位、忽視規(guī)制手段的綜合性、立法過度與立法不足同在的缺陷。(2)刑法與相關部門法的協(xié)調發(fā)展。有論者認為,處理刑事法律和非刑事法律沖突應當遵守法治原則及有利于公民、法人和其他組織的原則,控制刑法尺度,加大相關部門法保護力度,建立協(xié)調統(tǒng)一的法律保護體系,構造“嚴而不厲”的合理刑罰結構。毫無疑問,刑法與相關部門法的關系涉及不同部門法之間的界限,更關系不同社會治理手段的選擇和權利的保障�；谛谭ㄖt抑的基本立場,刑法應當在與相關部門法保持良好靜態(tài)銜接的前提下做最大化的退讓。
二、刑法解釋視角的轉換
2013年度,有不少論者嘗試從不同的視角研究刑法解釋的立場和方法問題:(1)刑法解釋的知識轉型視角。有論者認為,刑法知識轉型促進了刑法自主話語系統(tǒng)的重建與刑法教義學的建構,構筑了刑法解釋理論共同的對話平臺。反形式主義成為實質刑法解釋論的基本特征和現(xiàn)實需要,但其過多進行法外因素的實質考量,容易侵蝕刑法規(guī)范的安定性、自洽性和法律的自由價值。(2)刑法解釋的刑罰積極主義視角。有論者認為,立足于刑罰積極主義的立場,刑法解釋應根據(jù)社會一般人是否會對某種解釋結論產(chǎn)生“明顯突兀感”來區(qū)分類推適用和擴大解釋,以促使刑法在調整社會矛盾中發(fā)揮更重要的作用。(3)刑法解釋的實用主義視角。有論者認為,實用主義刑法解釋觀催生出法律規(guī)則與生活經(jīng)驗的統(tǒng)一、法條主義與實用主義的統(tǒng)一,以及系統(tǒng)性后果與個案性后果的統(tǒng)一。對于實用主義刑法解釋,應從事前預防與事后救濟兩個層面進行完善,以保障解釋結果的合法、合情、合理。筆者認為,不同視角的切入有助于刑法解釋研究的深入,但刑法解釋的方法選擇只是手段,合理的解釋必須建立在正確價值觀念之上,并以結論的可接受性作為評價解釋合理性的根本。
三、犯罪構成的定位與關系
2013年度,關于犯罪構成,論者們重點探討了犯罪構成的理論定位及其與正當行為的關系:(1)犯罪構成的理論定位。有論者認為,犯罪構成是犯罪成立的標準,但非成立犯罪的最低標準。將犯罪構成理解為犯罪成立的最低標準,曲解了犯罪構成要件的功能,人為地將犯罪構成符合性評價與犯罪形態(tài)符合性評價割裂為兩個獨立、前后銜接的步驟。(2)犯罪構成與正當行為的關系。有論者認為,犯罪構成與正當行為的關系是解決犯罪構成論體系爭議的重要方面。我國應當將正當行為納入犯罪構成論體系的研究范疇。也有論者立足于刑法的司法立場,認為應從司法解釋的角度重新解讀犯罪概念,改造犯罪客體范疇,“超規(guī)范出罪事由”不能游離犯罪構成理論體系之外,而應全部吸收于出罪評判機制之中。應當說,犯罪構成體系和犯罪論體系在刑法理論上是兩個不完全相同的概念。從犯罪論體系上看,正當行為無疑是其基本范疇,但從犯罪構成體系上看,應否將正當行為納入其中則值得商榷,有待更深入地研究。
四、勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法應對
2013年度,我國在全國范圍內(nèi)停止了勞動教養(yǎng)的審批,且在年底從立法上正式廢止勞動教養(yǎng)制度。對于如何合理處理勞動教養(yǎng)制度廢止后留下的法律空當,論者們主要進行了以下兩方面的刑法探討:(1)勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法改革方向。有論者認為,在廢止勞教制度后,我國應實現(xiàn)保安處分措施的法治化,在形式上明確保安處分措施的法律定位與權力歸屬,在實質上貫徹必要性和合比例性原則。也有論者認為,應將勞動教養(yǎng)化解到我國現(xiàn)行法律制度中,以非刑罰處罰和保安處分措施予以代替,符合法律發(fā)展的邏輯。還有論者認為,勞動教養(yǎng)制度涉及到犯罪定義問題、刑法結構問題、效率與公平問題、司法權力配置等四個實質性問題,勞動教養(yǎng)制度的改革應當以刑法與行政法既區(qū)隔又銜接的方法,將現(xiàn)行勞動教養(yǎng)適用的對象予以歸類處理,分別納入行政法和刑事法體系。(2)勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法改革方式。有論者認為,我國勞動教養(yǎng)是具有保安處分性質的人身強制性預防措施,我國應借鑒國外保安處分制度的法理與實踐,采取刑法修正案的方式,確立兼具實質合理性與形式合理性的勞動教養(yǎng)規(guī)范體系。筆者認為,勞動教養(yǎng)制度的法治缺失決定了其廢止的必然性,但刑法的應對措施可以有多種,其中保安處分措施的擴大化和部分犯罪入罪門檻的調整將是其兩個重要方面。
五、冤假錯案的刑法防范問題2013年度,中央明確提出,全國政法機關要加強司法體制改革,堅決反對執(zhí)法不公、司法腐敗,努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義。在此背景下,我國進行了較大范圍的清理冤假錯案行動。2013年度,刑法學者們也對此進行兩個方面的重點研究:(1)冤假錯案的責任追究。有論者認為,冤假錯案的責任追究首先要準確區(qū)分罪與非罪的界限,要依據(jù)刑法規(guī)定判斷是否符合相關犯罪的犯罪構成,以確定其責任的類型。其次要根據(jù)辦案人員對冤假錯案形成的影響力的大小,合理區(qū)分其刑事責任的大小,并適當區(qū)分領導責任與直接辦案人員的責任。(2)刑訊逼供罪的完善。有論者認為,將刑訊逼供罪的主體限于司法工作人員,不符合刑訊逼供罪立法的功能期許,應將其擴大至國家工作人員。也有論者認為,對于刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質,應當堅持按轉化犯來處理。因為在客觀上,刑訊逼供“致人傷殘、死亡”是基本犯罪的過限行為造成的;在主觀上,行為人對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”結果具有故意。對其按轉化犯處理有助于強化我國對刑訊逼供行為的刑法治理。筆者認為,冤假錯案防范的根本在于司法觀念、體制和制度的革新,但刑法對冤假錯案制造者、促成者的責任追究也是其中的重要方面,對此應加強刑訊逼供罪、徇私枉法罪等的立法完善和司法適用。
六、死刑改革
死刑制度改革問題是我國刑罰制度改革的關鍵和核心,相關問題的探討也日益走向深入。2013年度,論者們重點探討了以下三個問題:(1)死刑改革的民意問題。有論者認為,中國死刑制度的改革過程必然是一個引導死刑民意逐步變化的過程。死刑民意的引導必須遵循死刑心理形成、變化的客觀規(guī)律。鑒此,應在理解公眾對死刑改革利益需求的基礎上,充分調動社會各個群體和社會力量參與死刑改革的積極性,以死刑政策為基礎,以死刑司法為主線,以死刑立法為根本,積極引導死刑民意變革。(2)死刑改革的國際問題。有論者探討國際人權法規(guī)范對死刑改革的影響,認為國際人權法理論與實踐對推動中國死刑改革發(fā)揮了重要作用。但國際人權法規(guī)范對中國死刑改革的影響力有限,問題的關鍵在于中國多元、復雜的社會條件。國際社會在推進中國死刑改革時,需要深入了解中國社會的具體政治、歷史及文化條件并采用平等、靈活而柔和的溝通方式。(3)死刑案例指導制度問題。有論者認為,案例指導制度可對死刑適用條件、死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的區(qū)分、限制減刑的適用以及最高法院在控制死刑中的作用等問題進行指導和引領。筆者認為,中國死刑改革已經(jīng)步入了快速發(fā)展的良性通道。民意因素、國際因素和制度因素都是推動死刑改革深入的積極因素,應充分加以發(fā)揮和運用。
熱點犯罪問題的理論探索
隨著社會形勢的不斷變化,近年來我國新型犯罪問題層出不窮。這對刑法立法和司法提出了新的要求。2013年度,論者們重點研究了腐敗犯罪、網(wǎng)絡空間犯罪、侵犯未成年人犯罪、民間經(jīng)濟犯罪等熱點犯罪問題。
一、腐敗犯罪
2013年度,論者們主要從宏觀和微觀兩方面加強了對該問題的研究:(1)反腐敗刑事法治的宏觀完善。有論者認為,加強反腐敗的刑事法治,我國需要適時更新反腐敗刑事法治理念,適當完善反腐敗刑事法網(wǎng),及時調整腐敗犯罪的定罪量刑標準,嚴格限制直至最終廢止腐敗犯罪的死刑,并合理增設腐敗犯罪的資格刑和罰金刑。也有論者認為,對貪污賄賂犯罪,我國應摒棄主體身份和財產(chǎn)性質的差異,僅以犯罪行為作為定罪處罰的依據(jù),實現(xiàn)對同質法益的平等保護,同時將二元制罪名體系修改為一元制罪名體系。還有論者認為,我國公職人員賄賂犯罪刑罰配置中所采用的以數(shù)額為中心的“計贓量刑”模式存在明顯弊端,應建構以“犯罪情節(jié)”為中心的刑罰配置模式,擴大財產(chǎn)刑和資格刑的適用,并適時廢除職務犯罪的死刑。(2)反腐敗刑事法治的微觀完善。有論者認為,貪污罪的數(shù)額界定只能包括數(shù)額而不能包括數(shù)量,并將其入罪標準由單純的數(shù)額模式修改為“概括數(shù)額加其他犯罪情節(jié)”的模式,同時采取概括的數(shù)額標準。也有論者認為,應當以“公務論”作為認定犯罪主體本質特征的指導理論,將“國家工作人員”修改為“公職人員”。還有論者探討了性賄賂的入罪化問題,認為一切可以收買國家機關工作人員職務行為的“物品”都應當成為受賄罪的對象,我國應增設“性賄賂罪”。但也有論者認為,“性賄賂”在當前的實踐中還存有難以認定和操作的問題,不應入罪�？陀^地看,當前我國腐敗犯罪的法治完善面臨一對基本矛盾,即從嚴懲治腐敗的現(xiàn)實需求和有失科學的刑罰設計。對此需堅持“嚴而不厲”的刑事立法原則,在進一步嚴密腐敗犯罪治理法網(wǎng)的同時,適當降低其入罪門檻和刑罰懲罰的力度,廢止貪污罪受賄罪的死刑。
二、網(wǎng)絡空間犯罪
網(wǎng)絡犯罪是當前我國刑事司法面臨的較為突出問題。2013年度,論者們重點探討了以下兩個網(wǎng)絡犯罪問題:(1)網(wǎng)絡環(huán)境犯罪的刑法治理。有論者認為,以尋釁滋事罪來嚴厲制裁日趨蔓延的網(wǎng)絡造謠行為,有將這一傳統(tǒng)口袋罪的“袋口”向網(wǎng)絡空間的再次張開或擴大的嫌疑。“雙層社會”導致傳統(tǒng)刑法罪名體系向網(wǎng)絡空間延伸適用,應通過解釋罪狀,發(fā)布網(wǎng)絡犯罪的司法解釋,建立網(wǎng)絡犯罪全新的立案標準體系。(2)網(wǎng)絡技術犯罪的刑法防治。有論者探討了網(wǎng)絡游戲中的“外掛”和“私服”行為的定性問題,認為對于制作、傳播和使用“外掛”的行為,可視情形分別構成侵犯著作權罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪和非法經(jīng)營罪。對網(wǎng)絡環(huán)境下的“私服”行為應以侵犯著作權罪定罪處罰,若行為人制造并出售“私服”程序則成立侵犯商業(yè)秘密罪和侵犯著作權罪的想象競合犯,以后罪論處;行為人架設、運營“私服”的情形,在性質上是“復制發(fā)行”,應認定為侵犯著作權罪。也有論者探討了網(wǎng)絡深度鏈接的入罪化問題,認為深度鏈接行為是幫助型的間接信息網(wǎng)絡傳播行為,屬于間接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權,可上升為侵犯著作權等犯罪行為。筆者認為,網(wǎng)絡環(huán)境保護是當前我國刑法面臨的新難題,需要刑法作出新的調整和應對。但網(wǎng)絡技術犯罪與傳統(tǒng)犯罪的區(qū)別只在于其手段的不同,對此應從行為本質上分類型進行把握。
三、性侵未成年人犯罪
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