[ 王文軍 ]——(2013-12-26) / 已閱14627次
關鍵詞: 繼續性合同，固有的繼續性合同，繼續性供給合同，繼續性交易關系
內容提要: 理解繼續性合同的概念，應著重把握時間因素在其中的作用，關鍵之處并不在于給付在時間上的持續性，而在于給付本質上的無限延續性，從而，時間的長短決定總給付范圍的多寡，這是繼續性合同的基本特色。繼續性合同可分為固有的繼續性合同、繼續性供給合同與繼續性交易關系三類。需要辨明，總給付范圍自始可被預估的連續供應合同也屬于繼續性供給合同；電、水、氣供應合同及電話合同在給付構成上雖略有不同，仍不失為繼續性供給合同；現代企業間的繼續性交易關系也是一類繼續性合同。
繼續性合同在現實生活中發揮著重要的作用，甚至成為現代企業交易的一種典型方式，有學者稱之為“企業交易中繼續性合同的原則化”。[1]與之形成鮮明對照的是，我國《合同法》從總體上來說仍然是以一時性合同作為主要規范對象的。為了給司法裁判處理繼續性合同案件提供充分的理論依據，對于繼續性合同的研究有待加強。但是，因為存在大量的輔助概念、類似概念，嚴格地定義繼續性合同究竟為何是相當困難的。[2]所以，在展開深入研究之前，首要工作便是對繼續性合同的概念作出界定，對其類型加以梳理。
一、繼續性債務關系的提出
繼續性合同的概念發端于德國，是由學說發展起來并為《債法現代化法》所接受的。但立法者并沒有給出一個明確的定義，據稱，根據他們的理解，這樣勢必會引起界定的困難，并且有可能妨害將來的發展。[3]因此，在對繼續性合同的概念作出界定之前，檢討其生成與發展的過程是十分必要的。
1914年，學者Gierke首次提出了繼續性債務關系的概念。他認為，債務人所負的債務，如果是在特定的時點集中給付的，那么就構成一個一時性債務關系；反之，如果構成債務內容的給付義務，須延伸一段時間，則成立所謂的繼續性債務關系。二者的差異在于，前者的債務應于到期日履行，債權才得到滿足，所以一般而言，清償是一時性債務關系的消滅原因；而后者債務的履行，則是在債務存續的全部期間內進行，而非特定的到期日，因此，繼續性債務關系通常的消滅原因，毋寧是期限屆滿。[4]
Gierke分別從債務與請求權兩個方面闡釋了繼續性債務關系。[5]依其觀點，繼續性債務的形態有三：一是不作為義務。一時的不作為義務也有發生的可能，但一般情形，仍以提出時間上特定或不特定期限的不作為給付者居多，如競業禁止。二是持續積極行為義務。主要有繼續地給予物之用益的義務，不斷地提供勞務給付的義務以及合伙人促進共同目的達成的義務。就上述兩種形態的義務而言，履行僅是一連串的過程，該過程既不消滅也不減少其債務。三是反復給付義務，即逐次地產生一時債務關系的個別義務，此個別義務雖因履行而消滅，但基本義務的本體卻不受影響，所以應區分為規范整體的經常債務關系與由其所生回歸性給付的個別債務關系。其典型之例有租金的支付、工資或報酬的給付等。
而在請求權方面，Gierke認為，繼續性債權在個別請求權之外，還發生一個總括請求權，因為請求權既然是要求他人為特定給付的權利，則要求持續不斷地作為或不作為的權利，自然不因個別履行而消滅。總括請求權與個別請求權的關系具有多樣性：首先，繼續性不作為的債權產生總括的不作為請求權，而個別請求權僅在有違法行為加以侵害時才發生，換言之，個別請求權并非總括請求權涵蓋的部分請求權，僅當總括請求權未能滿足時，才從繼續性債權衍生以一時給付為標的的獨立請求權。其次，繼續性作為的債權產生連續作為的總括請求權，如果該請求權因不作為或有瑕疵的作為而受侵害時，則衍生相關的損害賠償或其他補償效果的個別請求權。再次，反復給付的債權也產生總括的請求權，然而與前兩項不同的是，在此，到期給付的個別請求權地位上更顯重要，因為個別請求權于特定時間即猶如果實成熟般從基本權脫離而獨立存在。
二、Gierke之后的學說進展
不難看出，Gierke提出的一時性與繼續性債務關系之區分，是以構成債之內容的給付須于某一時點履行還是于某一期間內履行為標準的。這一債務關系二分法得到了后世學者廣泛的響應。不過，在繼續性債務關系的概念確定方面，各家學者的見解卻未盡一致，列其要者如下：[6]
Siber主張一時性與繼續性債務關系的區別，非依債務人應為給付所需時間的長短判定，而應以債權人取得給付的效果亦即受領的所需時間為基準。對此，Ebhardt表示贊同，并舉承攬合同為例，證明以給付行為作取向，將混淆合同的歸屬，因此，其將繼續性債務關系定義為“給付標的之效果發生于某期間者”。
Gschnitzer指出，一切繼續性債務關系在不抵觸其本質下都可不消滅地存續，并且源源不斷地生成一系列權利與義務，基于此，他稱繼續性債務關系為不可消耗的債務關系。Wolf從之，并認為繼續性債務關系的終了，概念上應排除內容上的耗盡，而只承認特定的消滅要件事實。
Gutzler提出繼續性債務關系具備兩個特征，一是給付的期間，即在期間內發生繼續性給付義務與連續的給付效果；二是較強的拘束力，即在債務人方面，其經濟活動自由所受的拘束遠多于一時給付的債務人，而債權人則須長期信賴債務人依債的本旨給付，故雙方的拘束力經常演變成當事人間的共同體關系。
Nikisch和R. Schmidt認為，繼續性債務關系側重特定或不特定期間內反復給付義務或狀態的設定與維持義務。
Wiese和Kramer則主張時間要素的特征于繼續性債務關系應予性格化，由于所有繼續性債務關系依其性質可無限延續，故須通過附期限或終止來定其時間界限；相反，一時性債務關系時間上的限制，卻是其本質所固有的。
Larenz認為，繼續性債務關系不是以繼續的行為就是以特定時期的反復個別給付為內容，所以，其債的清算非僅止于一回的給付，而是或多或少充足一段期間。據此，他提出總給付的范圍取決于應為給付時間的長度，是決定繼續性關系的本質。
Esser則認為，除現實買賣或贈與外，任何給付關系從負擔義務到履行，時間上必有所延伸，其中當然也包括給付以長期持續行為的形態存在的情形，因此，時間要素并非繼續性債務關系的唯一特征，繼續地盡力按所負義務不斷提出給付而沒有使債的整體因履行終結，才是繼續性債務關系的本質。例如租賃，出租人除以合于約定使用收益的租賃物交付承租人外，還應于租賃關系存續中，保持其合于約定使用收益的狀態。Heinrichs對此表示贊同，強調繼續性債務關系雖以繼續性行為及反復個別給付為標識，但倘與一時性債務關系相比較，愈發顯現其持續義務盡力的特征。
三、繼續性合同的概念要點
各家學者對繼續性債務關系概念的闡釋從不同側面指出了繼續性債務關系的特征，各有可資借鑒之處：Siber與Ebhardt指出以給付所需時間長短作為判斷一時性與繼續性債務關系的標準是不妥當的，Esser也同樣指出，時間的持續并非繼續性債務關系的本質；Gschnitzer與Wolf指出繼續性債務關系的不可消耗性；Gutzler指出繼續性債務關系較強的拘束力；Nikisch和R. Schmidt指出繼續性債務關系給付的特點，即期間內反復給付或狀態的設定與維持；Wiese和Kramer指出時間在繼續性債務關系中限制其不可消耗性的特殊作用；Larenz則指出時間對給付范圍的決定作用；Esser與Heinrichs從給付的角度指出繼續性債務關系的不可消耗性，亦即給付不能使債的整體終結。
綜合上述觀點，繼續性合同具有三個特征：第一，繼續性合同自始欠缺確定的總給付內容，給付時間的長短對合同總給付的確定具有決定意義；第二，繼續性合同一般具有無限延續性或不可耗損性；第三，繼續性合同的當事人之間負有持續盡力義務且具有極強的信賴關系。[7]根據德國迄今為止判例和學說上的通常見解，繼續性債務關系則是指在存續期間從不中斷產生給付義務和保護義務，因此，時間因素在其中具有重大意義的債務關系。[8]
不難看出，繼續性合同與所謂“長期合同”不同，在后者，合同關系從發生到因清償而終止可能要經歷比較長的一段時間，因而對給付障礙具有較高的敏感性。但是，長期合同大多不需要法律上的特殊處理，因為通常的給付障礙法已經能夠滿足這種較高敏感性的要求。[9]相反，要理解繼續性合同的概念，應著重把握時間因素在其中的作用，關鍵之處并不在于給付在時間上的持續性，而在于給付本質上的無限延續性，從而時間的長短決定總給付范圍的多寡，這是繼續性合同的基本特色。
四、繼續性合同的不同類型
（一）固有的繼續性合同
在合同中規定了存續期間（不規定存續期間的場合也有），在一定期間內持續履行的合同，如租賃、雇傭、使用借貸、保管等，為固有的繼續性合同。所謂固有的繼續性合同，是指繼續性合同的本質已由法律針對特定合同類型加以規范。例如租賃合同，依《合同法》第216條，出租人應當按照約定將租賃物交付承租人并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途，可知其義務內容表現為一種持續的狀態，而承租人負有支付租金的義務，亦足見其義務內容隨時間的經過而增加。因此，固有的繼續性合同本質上就是繼續性合同，無論其具體內容如何，都不影響其作為繼續性合同的本質。[10]因為在這類合同中，合同義務不是一次給付可以完結的，而是表現為一種持續性的狀態。
固有的繼續性合同具有以下特點：一是單一的合同；二是定有期限或不定期限；三是以繼續性作為或不作為為其內容；四是隨著時間的經過在合同當事人間產生新的權利義務。[11]
（二）繼續性供給合同
當事人約定在一定期間內，一方向他方連續供給定量或不定量的一定種類、品質之物，而由他方按一定標準支付價金的合同，稱為繼續性供給合同。例如，一家飯店為滿足自己的啤酒需要，與某啤酒廠訂立啤酒供應合同，每次受取的數量由需要決定，或者就一定時期而言，這個數量是固定的，例如每月從啤酒廠獲取100 箱啤酒。在這種合同中，盡管涉及通常并不引起繼續性債務關系發生的買賣合同或者制造物供給合同，但應交付物品的數量在開始時并不確定，而是隨時間連續地增加，如此，繼續性債務關系的特點得到了反映，[12]所以性質上也屬于繼續性合同。在繼續性供給合同中，個別給付與其價金雖有相當程度的對價關系，但這些個別的給付由于當事人的約定而呈現出連續的狀態，所以就合同的整體而言，仍屬單一的買賣合同或制造物供給合同，而非數個獨立合同的結合。[13]
有學者認為，繼續性供給合同可以分為以下兩種類型，因為只有這兩種情形的供給合同比較符合繼續性供給合同的本質特征：一是當事人在約定的期限內，向他方繼續供給不定量的標的物；二是當事人在一個不特定的期限內，向他方繼續供給定量的標的物。[14]依其觀點，繼續性合同的總給付自始不能確定，須待時間的延展才能逐步確定合同的內容，所以，在定期的繼續性供給合同，個別給付須不定量，而個別給付定量時，期限則須不特定，不存在定期與定量個別給付的排列組合。相反，另有學者認為，繼續性供給合同可以定期或不定期，各供給的范圍得自始確定或依買受人的需要而決定，不過當事人自始認識非在履行一個數量上自始業已確定的給付，[15]并未特別強調定期與定量個別給付之間的互斥關系。這在區別繼續性供給合同與分期給付合同上會引發分歧。
眾所周知，繼續性供給合同與分期交付合同不同。分期交付合同，與分期付款同其法理，屬于附分期交付標的物附款的買賣。其特點除了以分割的方法履行自始確定的總給付外，其他與一般買賣合同無異，從而每一期的給付只是部分給付而已，時間因素在此并不影響給付的內容及范圍，改變的只是給付的形態與方式。它與通常的一次給付合同的主要區別，在于排除《合同法》第72條規定的“債權人可以拒絕債務人部分履行債務”規則的適用。[16]人反之，對于繼續性供給合同，其依一定時間而提出的給付，不是總給付的部分，而是具有某種程度經濟上及法律上的獨立性，不是一部清償，而是在履行當時所負的債務。[17]
上述區別在如下事例中看上去相當明確：甲向乙購買牛奶10瓶，每日送1瓶，是為分期交付合同。甲與乙約定，每日由乙送牛奶1瓶，直至甲要求停送時為止，則為繼續性供給合同。但是，如果甲與乙約定，每日由乙送牛奶1瓶，期限為1個月，究竟為分期交付合同抑或繼續性供給合同？[18]同理，報章、雜志的訂閱合同在訂立時就已經能預估其總給付的范圍，其屬于分期交付合同還是繼續性供給合同？對此，有學者認為，訂閱報紙合同、訂購牛奶合同，只要是合同在訂立時就已經確定了所訂閱的報紙總數、所訂購的牛奶總量，總價款也隨之確定了，特別是在價款一次付清的情況下，就表明時間因素對給付的內容和范圍并無影響，每次的投遞報紙或者每天交付牛奶僅僅是總給付的部分，因而它們是一時性合同。[19]相反，另有學者認為，報章、雜志的訂閱合同，雖也能預估其總給付的范圍，但由于其個別供給的標的在時間關聯上較為特殊，故為繼續性合同的一種，而非分期交付合同。[20]筆者支持后一種觀點，詳述如下：
實際上，總給付的范圍在合同訂立時就能被預估，這種情形在固有的繼續性合同中也會出現。例如，租賃合同、雇傭合同等在簽訂時就明確存續期限的，似乎總給付一開始就已經確定，但租賃合同、雇傭合同為繼續性合同，應屬確定無疑。其道理在于，租賃合同、雇傭合同的內容非一次的給付可完結，而是繼續地實現，正是時間限制了總給付的范圍，否則，給付將源源不斷地進行下去，無限延續，這正是繼續性合同“繼續性”之所在。可見，以合同訂立時總給付的范圍是否確定為據，無法準確地區別一時性合同與繼續性合同。
誠然，繼續性供給合同與固有的繼續性合同不同，它涉及的是一個買賣合同或者制造物供給合同，其給付本身并不具有如固有的繼續性合同那樣的無限延續性。所以，其給付究竟是一開始就確定的，還是像租賃合同、雇傭合同那樣被時間因素所固定而確定的，實不易區分。而由于總給付的范圍是否自始確定，似乎是前述繼續性供給合同與分期交付合同的主要區別，所以，指出固有的繼續性合同也有總給付范圍在合同訂立時就確定的問題，不免引人質疑其在證成繼續性供給合同時的充分性與正當性。
如果這種擔心是必要的，那么，進一步的探討須從繼續性供給合同的“繼續性”上入手，厘清其“繼續性”從何而來。如前所述，繼續性供給合同涉及的是通常并不引起繼續性債務關系發生的買賣合同或制作物供給合同，不過，由于當事人約定在一定期間內連續供給，買賣合同或制造物供給合同中個別一時性的給付就呈現出隨時間的延續而不斷增加的連續狀態。由是觀之，繼續性供給合同的“繼續性”特征是由當事人的合意形成的。與固有的繼續性合同不同，在繼續性供給合同，時間要素僅關系當事人法律上的拘束力，并不針對給付的內容。雙方當事人受到全部給付時間的拘束，使利益狀態和固有的繼續性合同相當，因此將其納入繼續性合同。[21]不難看出，在繼續性供給合同，當事人合意的內容至關重要。當事人用一定的給付時間約束雙方，如果不在這段期間內持續地供給，即使實際交付了約定的供給數量，當事人訂立合同的目的也不能實現，這就是“個別供給的標的在時間關聯上較為特殊”之所指。所以，給付范圍自始可預估的訂閱報紙合同、訂購牛奶合同，由于其合同目的在于一定期間內不斷增加的持續給付，自應歸于繼續性供給合同。
以上是就概念本身在邏輯上所作的分析。就一時性合同與繼續性合同分類的實效而言，其意義主要體現在對繼續性合同進行法律上的區別對待。因之前某一期次對方不支付價金的行為，能否拒絕現在或者將來期次的給付？如果有某一期次不履行，能否解除合同的全部？關于已經履行的給付，在解除合同后是否不必負返還等清算義務？對這些問題，如果在類似訂閱報紙、訂閱牛奶的合同中必須給予肯定的回答，那么將其歸于繼續性供給合同就是正當的。筆者正是認為上述問題均應肯定回答，故而堅持定期且各供給范圍自始確定的連續供給亦為繼續性供給合同。
（三）電、水、氣供應合同及其與繼續性供給合同的關系
在電、水、氣供應合同以及電話合同中，情況與上述繼續性供給合同略有不同。德國學者Medicus指出：在這種合同中，除交付由消費者受取的數量之外，供給企業還處于隨時準備交付的狀態之下，換言之，即使現在沒有任何消費，該企業也在給付。在價格表中，這種雙重給付一方面反映在單純因處于給付狀態而收取的基本費用之中，另一方面則反映在所受取的數量單位的價款之中。[22]有學者對此表示贊同，[23]但另有學者反對，認為供給企業隨時準備交付的狀態并不是真正意義上的給付，而是供給企業的一種工作狀態，消費者所支付的價款構成，除了所受取的數量單位的價款之外，并不是這種單純因處于給付狀態而收取的基本費用，而是供給企業把生產成本分攤給消費者而形成的費用。[24]
筆者認為，偏離合同中給付與對待給付的關系，而從成本或經營的角度分析這種基本費用的成因，對于鑒別此類合同與繼續性供給合同究竟是何關系，毫無裨益。Medicus分析的是這樣的現象，即在價格表中，供應商現實的給付與消費者按受取數量計算的價款之間處于給付與對待給付關系，而消費者支付基本費用并不能與這種現實的給付之間構成此種對價關系。顯然，支付基本費用并不是消費者單務性質的行為，否則，既不合事理，也有悖于買賣合同的雙務性，而要說明這種雙務性，就必須辨明與支付基本費用構成對價關系的供應商一側的給付是什么。Medicus給出的答案是供給企業隨時準備交付的狀態，上述反對觀點否認這種狀態構成給付，而稱其為供應商的一種工作狀態，再度偏離應然的分析路徑。反對觀點可能將給付理解成一種實際的行為，這顯然不當地縮小了給付本來的意義。我國臺灣地區學者陳自強在論述租賃合同時指出，使租賃關系成為繼續性合同關系的義務，并非交付租賃物義務，而是租賃物的保持義務，即出租人應于租賃關系存續中保持其合于約定使用收益狀態，[25]可見，保持某種狀態的義務完全可以構成給付。顯然，此處供給企業保持隨時準備交付的狀態，與出租人保持租賃物的使用狀態，性質上并無不同，因此，反對觀點的批評是無力的。
這類電、水、氣供應合同在德國曾被稱作回歸性債務關系或反復的債務關系，由學者Jaeger首度提出，其主要動機旨在排除這類合同有《破產法》第17 條之適用，造成不合理的現象發生。[26]依其見解，反復的債務關系只是根據對將來的時段或供應數量，連續地默示締約反復更新所生的債務關系，其與繼續性供給合同截然有別，在后者，依當事人雙方的意思，構成不可分割的整體，并且一切給付的請求權自始皆已發生，但在前者，涉及的卻是一個帶有逐次給付的合同關系，在此合同關系內，雙方當事人的義務是以回歸的給付與對待給付為目的，而且是不斷地反復產生。繼續性供給合同是單一的債務關系，反復的債務關系卻是多數各個獨立合同關系的集合。[27]不過，不少學者對此觀點持反對態度。例如，Medicus認為應當完全摒棄這一概念，因為這一概念的成因已因新的立法而陳舊過時，而且對于供給企業時刻處于交付準備狀態這一事實，該概念也沒有給予考慮。[28]依日本通說，此類電、水、氣供應合同為典型的繼續性供給合同， [29]我國學者也多將其作為繼續性供給合同之例。[30]筆者基本接受這些意見，認為電、水、氣供應合同及電話合同性質上為單一的債務關系，并將其作為繼續性供給合同的一類特殊情況來對待。
（四）繼續性交易關系
此外，與這些概念不同，當事人之間的交易關系持續發生的狀態也可用“繼續性交易關系”來描述，但這并非嚴格意義上的法律用語。例如，買賣合同本來是典型的一時性合同，但實際上企業之間的買賣交易，在相同當事人之間會持續反復地進行，因此多產生繼續性交易關系。這種繼續性交易關系開始的時候，當事人大多會交換基本合同文書，在文書中約定了雙方當事人之間發生的各個買賣合同的成立要件，當事人的基本權利、義務，履行、清償的方法，尤其是裁判管轄等事項，在此基礎上個別合同重復進行。基本合同的文本中規定的合同關系存續期間可能為一年，但在現實中只要沒有特殊情況發生，合同是可以續訂的。這樣一來，約定好的存續期間基本上沒有什么意義了，由此，在企業之間進行交易時，即便是買賣，也可以在有存續期間的合同關系中發生，我們也可稱這種基本合同是一種繼續性合同。[31]
在繼續性交易關系中，基本合同本身為架構合同。所謂架構合同，是指為了當事人將來締結同一類型的合同而提供基本架構的合同，其結果，在未來的個別合同中，架構合同中確定的合同條款無須一再重復引用而有其效力。[32]基本合同與在其基礎上反復訂立的個別合同組成了系列的繼續性交易關系，性質上并非單一的合同，而恰是反復的債務關系。依Ulmann的見解，反復的債務關系是依賴一個默示的締約反復結合若干個別合同關系所形成的，當事人只就目前正進行的個別獨立時段受效力的拘束，其義務可經由一方當事人單方面阻礙新合同的成立而消滅，因為合同關系的繼續以新合同的成立為前提。[33]盡管學者批評這一概念的成因已因新的立法而陳舊過時，但其所揭示的經濟現象確是客觀存在的；這一理論用以解讀電、水、氣供應合同固然欠妥，但其于繼續性交易關系的構成，恰能提供適當的理論說明。
將繼續性交易關系中的基本合同，著眼于當事人事實上的續訂，以及由此而產生的持續盡力義務，而歸于繼續性合同，在實效上頗具意義。在沒有基本合同的情況下，由于繼續性交易關系是個別合同的反復，所以，若不再訂立新的個別合同，繼續性交易關系就會消滅。在有基本合同的情況下，繼續性交易關系的終止多緣于基本合同的終止，但是，也有基本合同不變，事實上停止訂購產品的情況，繼續這種狀態的話，即便基本合同形式上存在，繼續性交易關系也會消滅。可見，無論基本合同是否滿足終止的形態，終止繼續性交易關系都應當是自由的。[34]而終止的可能性，正是繼續性合同的標志特征。
注釋:
[1][日]北川善太郎：《債権各論》，有斐閣1995年版，第36頁。
[2][日]內田貴：《契約法的現代化—展望21世紀的契約與契約法》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第315頁。
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