[ 張恩蓉 ]——(2013-12-18) / 已閱8627次
在社會主義市場經濟體制發展過程中，商事審判領域出現的新情況和新問題，急切呼喚民商事實體法和程序法進一步獲得完善，更新傳統的民商事審判模式，最高人民法院領導近期在全國商事審判工作座談會上的講話也向社會明確傳達了這一信息。以商事侵權案件的審判為例，由于商事侵權行為本質上有別于傳統意義上的一般民事侵權行為，而這一類侵權行為所造成的損害，在司法審判實踐中應當適用特別的賠償規則。具體而言，對于商事侵權行為所造成的損害應當主要適用懲罰性的賠償規則，以替代現行的補償性為主的一般民事侵權損害賠償規則。這是由商事侵權行為主體和客體的特殊性決定的，也是在社會主義市場經濟條件下建立信用市場以及保障交易安全的必然要求。
懲罰性賠償或稱懲戒性賠償，強調加害人或侵權人應當給付受害人或被侵權人超過其實際損害數額的賠償金，以實現對利益受損方的超額補償，并懲罰和遏制加害行為或侵權行為。懲罰性賠償制度在英美法系的一些國家得到承認，通常適用于產品質量責任和消費者權益保護，以及特殊的商事利益。如美國聯邦政府的《謝爾曼法案》、《聯邦消費者信用保護法》、《侵權法重述》等都規定了懲罰性賠償。就其立法目的而言，懲罰性賠償制度的設立具有加害預防性或侵權預防性，意在阻遏將來的類似行為。我國侵權責任法第四十七條明確規定了對產品侵權的懲罰性賠償，但對其他侵權行為并未作出類似規定。這在商事侵權案件日益增多的今天，越來越難以適應商事審判工作的實際需要，也不利于市場主體的誠信交易和公平競爭。
首先，審慎辨識商事侵權行為的主體和客體，是對商事侵權行為適用懲罰性賠償規則的前提基礎。商事侵權行為的主體和客體均具有特殊性，商事侵權行為的主體遠較一般民事侵權行為的主體復雜，商事侵權行為的客體尤其是其中無形而具有潛在商業利益的部分應該得到強化保護。這都是對商事侵權行為適用懲罰性賠償規則的客觀依據。
第一，對商事侵權行為主體的認定應當包括但不限于商事主體的范圍，以最大程度地保護被侵權人的利益。
商事侵權行為的主體復雜而多元，既包括商事行為人，也包括介入商事法律關系中的一般主體。商事主體的逐利性特征決定了只有保持法律的足夠威懾力，才能遏制其冒險侵犯他人權益的沖動。商業集團本質上是一個追逐利益的集團，他們為實現利益的最大化有甘冒任何風險的傾向。在高額利潤的驅使下，商事主體往往會選擇侵權違法行為，因此對商事侵權行為單純地適用傳統的補償性賠償規則就會罰不當其過，尤其是補償性賠償不足以彌補預期利益的損失，無助于遏制其侵害同類或相關商事主體權益以擴大市場影響力的冒險行為。因此，有必要確立商事侵權損害的懲罰性賠償規則，以保持法律對商事侵權行為的足夠威懾力。
具體到商事侵權行為主體的認定上，應把握以下基本原則：即使直接實施侵權行為者本身不具有商事主體的法律地位，但實際代表商法上某一種商事主體的利益去實施商事侵權行為，確有證據證明其行為系另一商事主體慫恿、授意、安排或設計實施的，有慫恿、授意、安排或設計實施行為者應當被視為商事侵權主體，與直接實施侵權行為者構成共同侵權關系。例如，具體實施侵權行為者是具有特定職業身份的人，比方說報社等媒體的記者，那么唆使和鼓勵其實施侵權行為的人應當與其構成共同侵權關系。近日，記者陳永洲因收受賄賂而舉報中聯重科財務造假案發，陳本人因涉嫌損害商業信譽罪而被逮捕。經此案件曝光存在惡性競爭的中聯重科和三一重工也名聲掃地，股價應聲劇烈下跌，利潤同比大幅下滑，可謂損失慘重。因此，適當擴大商事侵權行為主體的范圍，將共同侵權人都列為責任承擔者，有利于維護商事主體的利益，減少商事侵權行為的發生，健全公平競爭的信用市場體系。
第二，對商事侵權行為客體的認定應特別注重其中無形的商業利益，尤其是商業信譽、知識產權、專有技術以及由此形成的商業合作關系或商業交易機會。
侵權行為的客體包括有形和無形的利益。雖然從現有財產的直接減少上看，有些損害可能不屬于傳統意義上的直接損失，甚至也不屬于具有排他性和確定性的預期利益或可期待利益，但只要是在常理下符合行業一般盈利規律和規則的預期利益或可期待利益，都應納入侵權行為損害賠償的范圍。傳統民事侵權的實際補償與商機等無形資產的損失不成比例，補償性賠償不足以彌補被侵權者所遭受的損失。假如冒險侵權同類企業的直接或潛在收益遠大于所付出的成本，將會極大激發商事主體的侵權可能性。要沖破現有民事侵權賠償規則的有限保護，必須要適用商事侵權損害的懲罰性賠償規則。否則將無助于遏制商事主體的侵權傾向，變相激勵了商事侵權的沖動。
具體而言，至少可以考慮將以下幾個方面納入懲罰性賠償的求償范圍：一是可以明確計量或估值的現有財產的直接減少，包括但不限于商業侵權行為造成的貨單退訂、商業信譽受損、知識產權或專有技術被侵犯、商業關系或交易機會喪失等；二是合同約定的可期待利益；三是投入和產出中所能獲得的行業平均利潤率的收入，環比和同比的預期上漲收益，以及行業發展的周期性利益；四是企業為實施相應的經營行為而在前期所做的所有物質準備，無論商事侵權行為造成其全部抑或部分損失，都應不計殘值地全部納入損失，列入損害賠償的求償范圍。
其次，應當明確商事侵權案件審判中懲罰性賠償規則的適用條件。原則上，商事侵權案件的審判在不破壞我國民商合一的現有法律體系下，應充分考慮商事活動相對于普通民事活動的特殊性，以促進交易和維護交易安全、保障商事主體的法律地位和公平競爭為基本出發點。如果說民事侵權案件的審判比較注重交易的公平，商事侵權案件的審判則應更重視利益分配。畢竟商事主體以營利為目的，在使用懲罰性賠償規則時理應著重考慮侵害商業關系和商業契約等商事侵權行為給相對人利益的損害。在懲罰性賠償規則的適用上，要多考慮商事侵權行為可能給被侵權人增加的交易成本，在認定侵權責任時還應盡可能尊重商業共同體的自治規則。這些也是在我國傳統司法實踐中考慮不足或較易被忽視的。
應當說，我國侵權責任法第四十七條設定懲罰性賠償的主要目的不在于彌補被侵害人所遭受到的損害，而在于懲罰具有主觀惡意的產品侵權行為，其主要作用不在于補償而在于保持法律的威懾，通過提高侵權人的注意義務使其不致再犯。從其立法原意看，實際上是嚴格限制懲罰性賠償的適用范圍和條件的。國內外關于懲罰性賠償的使用條件一般強調侵權人的主觀故意和損害事實的存在以及侵權行為與損害后果之間的因果關系。商事侵權行為中懲罰性賠償規則的適用，一方面自應遵循這一基本規律，另一方面由于商事侵權行為主體和客體的特殊性以及損害后果的嚴重性，其懲罰性賠償規則的適用也應具有一定的變通規定，建立更為廣泛的因果關系聯系。
對商事侵權行為適用懲罰性賠償規則應具備的條件可作以下考慮：第一，就主觀條件而言，不管侵權人是出于故意還是過失，都不影響商事侵權行為的成立；第二，受害人須證明已發生的實際損害，包括對商事關系和預期可得利益的損害，并須證明這種損害后果和加害行為之間存在因果關系；第三，懲罰性賠償的求償范圍既包括可計量的實際損失，還包括全部其他可期待利益，其利益的范圍如前文客體部分所述。還可考慮單獨提出懲罰性賠償而不必依附于一般損害的補償。
總之，法律實施的最重要考量因素是實現社會各階層利益的總體平衡。傳統民事審判對商業侵權行為造成的損害適用實際補償的原則，相對于矯正這種冒險的心態，相對于彌合逐利者冒險侵權給對方商業利益造成的巨大損失來說，遠不足以達到法律上的利益平衡目的。因此，在商事侵權案件審判中廣泛適用懲罰性賠償規則，恰當確定損害求償的范圍，將極大增加商事侵權的違法成本，進而達到預防和減少侵權的目的。這是順應我國新時期經濟發展形勢和當前商事審判中出現的新情況和新問題的客觀要求，也是保障交易安全、健全信用市場的必備條件。
（作者單位：武漢大學法學院）
