[ 羅小明 ]——(2013-12-17) / 已閱4747次
《刑法》分則條文中有關故意犯罪的規定，都是以單人單罪的完成形態為標本的。現實生活中，犯罪人絕不會循規蹈矩地按照《刑法》規定的理想狀態去實施犯罪，因此，司法實踐中，故意犯罪在其發展過程中，往往會由于某種原因而出現未完成狀態，即犯罪預備、犯罪未遂與犯罪中止。犯罪處于未完成形態而結束，表明行為人的客觀危害和主觀惡性較之犯罪既遂要小，因此要阻卻或者減輕其刑事責任的法定事由。法官在辦案中，準確認定故意犯罪的未完成形態具有重要意義。犯罪未遂是辦案實踐中需要經常判定的未完成形態之一。為此，筆者在本文談點見解，以期拋磚引玉。
我國《刑法》第二十三條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”可見，犯罪未遂具有三個特征：一是已經著手實行犯罪，這是犯罪未遂形態區別于犯罪預備形態的標志，是構成犯罪未遂的前提條件；二是犯罪未得逞，這一特征使犯罪未遂形態區別于犯罪既遂形態，是構成犯罪未遂的停止狀態條件；三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，這一點把犯罪未遂形態與著手實行犯罪情況下的犯罪中止形態區別開來，這是犯罪未遂的本質條件。筆者認為，要正確認定犯罪未遂，關鍵是把握好“三個判斷”：
一、判斷是否“著手”實行犯罪
“著手”標志著犯罪預備階段結束，行為進入犯罪實行階段。犯罪尚沒有著手實行就停止下來，那就不可能有犯罪未遂形態，只可能是犯罪預備或者犯罪預備階段的犯罪中止。意大利刑法學家卡利亞于1764年首次在理論上明確提犯罪的“著手”一詞，并把它與犯罪未遂相聯系；1810年《法國刑法典》第2條在首創法定的犯罪未遂一般概念的同時，也首次把“著手”一詞立法化，規定為犯罪未遂的一個特征。以后多數國家的刑法典在規定犯罪未遂的同時，也都把“著手實行犯罪”明確規定為犯罪未遂的特征之一。我國也不例外。
關于“著手”的認定，國外刑法理論上存在主觀說，客觀說、折中說等許多學說，國內學者間也有許多不同看法。我國刑法理論的通說認為，所謂“著手”，就是開始實行刑法分則所規定的某一犯罪構成客觀要件的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實行創造便利條件的預備犯罪性質，已使《刑法》所保護的具體權益初步受到危害或面臨實際存在的威脅。判斷是否著手，可以結合具體犯罪的罪狀從兩個角度考察；一是看行為的指向性是否明確和危害性是否明顯，在有犯罪對象的場合，這種行為已經指向犯罪對象，在犯罪既遂包含犯罪結果的犯罪中，還會發生犯罪結果。比如，為故意殺人而磨刀霍霍的行為，其指向不明，不算“著手”，如果已經是舉刀下砍嚴重危及人命，當然就應是“著手”。再比如，意圖強奸已經秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到驚嚇而逃匿，雖然指向明顯但并未接觸被害人人身而且危害不深，不宜認定“著手”。二是看行為是否已經超越“準備工具、制造條件”的犯罪預備范疇。司法實踐中，對于未上路或尚在途中的情況、單純的尾隨行為、守候行為以及尋找犯罪對象的行為，應認定屬于“制造條件”，不應認定“著手”。在入室作案的場合，僅有入室或正在入室的行為，還沒有直接加害于犯罪對象的情況，究竟是否著手，要看是實施盜竊、非法侵入住宅等犯罪還是其他暴力犯罪，是否采取暴力、脅迫手段進入等具體分析。
二、判斷是否犯罪“未得逞”
犯罪“未得逞”，是犯罪未遂形成區別于犯罪既遂形態的主要標志。從外國刑事立法看，關于犯罪未遂形態與犯罪既遂形態區別的特征，主要有四種規定方式：一是規定犯罪未遂是未完成犯罪，如1940年《巴西刑法典》；二是規定犯罪未遂就是沒有發生犯罪結果，如1810年《法國刑法典》；三是規定犯罪未遂就是犯罪行為未完成或者犯罪結果未發生，如1971年《瑞士刑法典》；四是規定犯罪未遂就是“不遂”或“未遂”。如1971年《加拿大刑法典》。上述歸納，當然有翻譯上是否準確的因素，但總的可以看出，不同國家在犯罪未遂的認定上還是存在立場差異的。在中外刑法理論上，關于犯罪未遂形態與犯罪既遂形態區別的特征，存在犯罪目的未發生、犯罪結果未發生、犯罪構成要件未完備等三種主張。
我國刑法理論的通說認為，犯罪未遂與犯罪既遂區別的關鍵，就在于法定的犯罪是否完成，亦即刑法分則具體犯罪構成的要件是否全部具備。具體判斷是否屬于“未得逞”的犯罪未遂，首先要確定具體的直接故意犯罪案件所屬的類型，是屬于存在既遂未遂之分的犯罪，還是屬于無既遂未遂之分、只有預備與既遂之分的舉動犯等。然后對存在既遂未遂之分的三類直接故意犯罪分別情況予以認定：一類是以法定的犯罪結果沒有發生行為犯罪未完成的標志，如盜竊罪未發生竊得財物的犯罪結果；另一類是以法定的犯罪行為未能完成作為犯罪未完成的標志，如實施脫逃罪的行為人在逃出監房后未能逃出監獄的警戒線；再一類是以法定的危險狀態尚未具備作為犯罪未完成的標志。如行為人在油庫放火，因火柴受潮而未能擦著時被捕獲。
三、判斷是否“意志以外的原因”
對于犯罪分子“意志以外的原因”的內涵，刑法理論上的表述五花八門。有的認為是指客觀障礙，即直接阻止行為人完成犯罪的客觀情況，如被害人的反抗，第三者的阻止抓捕等；有的認為是指客觀原因，即阻止或者影響行為人完成犯罪的一切客觀情況；有的認為是指違背犯罪分子犯罪本意的一切客觀的和主觀的因素；有的認為是指一切不利于犯罪完成的因素。種種說法都有一定道理。按照我國刑法理論的通說，“意志以外的原因”應是指“足以阻止犯罪意志的原因”。具體說，“意志以外的原因”是行為人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因，而且必須是足以阻止犯罪意志的原因。
司法實踐中，具有不同程序的阻礙犯罪意志作用而有可能被認定為“意志以外的原因”的種種因素可以分為三類：一是犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物質障礙、環境時機等方面對完成犯罪具有不利影響的因素；二是行為人自身方面對完成犯罪有不利影響的因素，如其能力、力量、身體狀況、常識、技巧等的缺乏或不佳情況，如其能力、力量、身體狀況、常識、技巧等的缺乏或不佳情況；三是行為人主觀上對犯罪對象情況、犯罪工具性能以及犯罪結果是否已經發生或必然發生等的認識錯誤。這些因素作用于犯罪人的意志，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認為不可能既遂從而被迫停止犯罪，就可以認定為犯罪人“意志以外的原因”。
（作者單位：江西省鄱陽縣人民法院）
