[ 和育東 ]——(2013-12-9) / 已閱17410次
關鍵詞: 知識產權侵權，懲罰性賠償，民事制裁，刑事懲罰，行政責任
內容提要: 我國知識產權單行立法、相關司法解釋和指導案例中的某些侵權賠償制度體現了一定的懲罰性，但嚴格說來我國還不存在知識產權侵權懲罰性賠償。我國經濟發展的內驅力是引入懲罰性賠償的基礎。引入懲罰性賠償可以有效地改變民事賠償數額偏低的狀況，還可以替代民事制裁、彌補刑事懲罰的不足、擠壓過于強勢的行政責任等。
2012年3月和8月，有關部門相繼公布的《著作權法》第三次修改草案、《專利法》第四次修改草案的征求意見稿都增加了懲罰性賠償條款，但之前 2011年9月公布的《商標法》第三次修改草案征求意見稿并未增加懲罰性賠償條款。這表明，人們對知識產權侵權救濟制度是否應當引入懲罰性賠償存在著較大的分歧。本文就對知識產權侵權懲罰性賠償的種種質疑加以分析，以期為懲罰性賠償的引入提供辯解。
一、我國現行知識產權法是否已經存在懲罰性賠償
質疑者認為，我國現有的知識產權侵權賠償規則已經包括了懲罰性的因素，實現了懲罰性賠償的功能，沒有必要引入懲罰性賠償。
《專利法》第65條第2款規定，在確定法定賠償數額時要考慮侵權的“性質與情節”，所謂“情節”就包括侵權人的主觀狀態，對故意侵權的法定賠償數額應當高于過失侵權。《專利法》第65條第1款關于“參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額”，最高人民法院2001年發布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《專利糾紛若干規定》）第21條規定，在“參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額”時要考慮侵權行為的“性質和情節”，同樣對侵權人的主觀狀態予以考慮。《專利糾紛若干規定》第20條第3款規定，計算侵權人因侵權所獲得的利益時，如果侵權人完全以侵權為業，可以按照銷售利潤而不是營業利潤計算，這也體現了對故意侵權人的懲罰。2007年最高人民法院在華紀平與斯博汀公司等“手提箱”專利侵權案中提出，在確定知識產權侵權損害賠償額時可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應當考慮當事人的主觀過錯程度。這一案例被寫入《最高人民法院知識產權案件年度報告（2009）》中，具有案例指導效力，體現了法院對故意侵權者的懲罰意圖。
《商標法》第56條規定在確定法定賠償數額時要考慮“侵權行為的情節”，包括侵權人的主觀狀態。在司法實踐中，法院允許商標侵權訴訟當事人在調解書中就懲罰性賠償達成協議。比如在馬斯公司訴北京嘉利嘉工貿有限公司侵犯注冊商標專用權糾紛案中，[1]在法院主持達成的調解協議中，被告承諾倘若再發生侵權，將向原告“額外支付生效裁判文書確定的賠償數額的50％的懲罰性賠償金”。在松下電器產業株式會社訴福安市大成電機有限公司侵犯商標專用權中，經法院調解達成的協議中被告承諾：“若今后被告再次侵犯原告的知識產權，被告自愿支付原告10萬元作為懲罰性賠償”。[2]
《著作權法》第48條第2款規定確定法定賠償數額時要考慮“侵權行為的情節”，包括侵權人的主觀狀態。雖然《著作權法》沒有規定按照許可費方式確定賠償額，但司法實踐中廣泛使用稿酬倍數來計算。國家版權局在1994年12月2日答復廣西版權局請示的函中指出，在確定侵犯攝影和美術作品等著作權的賠償額時，可以考慮“按著作權人合理預期的2～5倍計算。如圖書可按國家頒布的稿酬標準的2～5倍計算賠償額”。[3]在確定稿酬的倍數時，對故意侵權者往往判決較高的倍數，體現了懲罰性。
綜合上述疑似懲罰性賠償的規則，大部分是對故意侵權行為加重賠償，少部分是由于賠償數額可能超出權利人損失，比如以侵權人非法獲利、專利許可費倍數或作品稿酬倍數計算的賠償。其中，按照專利許可費的倍數確定賠償時，就有可能超出權利人損失，法官還會依照《專利糾紛若干規定》對故意侵權人提高倍數。總的看來，按侵權人非法獲利、許可費倍數計算的賠償和法定賠償三種計算方法都不符合嚴格的填平原則，會被認為疑似懲罰性賠償。下面分別評述這些規則為什么不是懲罰性賠償。
（一）非法獲利賠償
非法獲利賠償已經超出了補償功能，比如波斯納法官認為，版權侵權中的非法獲利賠償的基礎在于遏制侵權人，并鼓勵侵權人與版權人通過談判獲得使用許可。 [4]我國確有當事人希望運用非法獲利賠償實現懲罰侵權者的愿望，比如在孫毓平訴程道杰等著作權糾紛案中，被告作為《新聞愛好者》雜志副主編利用編輯審稿之權，將原告投稿壓下不發，擅自將原告稿件中的部分內容使用于自己撰寫并發表的文章中，原告主張“應適用懲罰性賠償原則”，即“以侵權作品印數和利潤率的乘積的方式計算”。[5]非法獲利賠償制度在各國普遍存在，德國等大陸法系國家并不認為知識產權侵權中的非法獲利賠償破壞了他們堅守的填平原則。[6]在我國，雖然缺乏充分的論證，通說認為知識產權領域的非法獲利賠償不是懲罰性賠償。
（二）按照許可費或稿酬倍數計算的賠償
按許可費計算權利人損失在許多國家廣泛使用，但與其他國家不同的是，[7]我國《專利法》第65條、國家版權局答復廣西版權局請示的函等規定了依照許可費或稿酬的“倍數”來計算賠償額。在2000年《專利法》修改引入許可費倍數計算方式時，湯宗舜先生認為這突破了填平原則，含有懲罰性質，“比國際承認的規則明顯是重了”。[8]但國家知識產權局不同意這種看法，認為“從人大常委會立法過程中的考慮因素看，規定參照許可使用費的倍數來確定賠償額，其本意并非要突破我國民事侵權理論中有關損失賠償的‘填平’原則，轉而對侵權人實行‘懲罰性’賠償原則；而是在于如果僅僅按照許可使用費的一倍來確定賠償額，則還不足以達到‘填平’專利權人所受損失的程度”。[9]立法者增加許可費的“倍數”還可能是基于如下判斷：即使在通過自愿協商獲得許可的情況下，被許可實施人也不會同意將其通過實施獲得的全部利潤作為許可費訂立在合同中，因此，協議許可費只占被許可實施人獲得利潤的一部分；為了實現將侵權人全部的非法獲利返還給權利人，在參照許可費確定侵權人非法獲利時，應當將許可費乘以一定的倍數，許可費倍數其實可以視為非法獲利賠償的一個變形。若此，在不認為非法獲利賠償為懲罰性賠償時，許可費倍數自然也不是懲罰性賠償。
（三）法定賠償
法定賠償數額的確定會因為考慮侵權行為“情節”而帶有懲罰性，這是反對單獨設立懲罰性賠償條款最重要的理由。但從我國知識產權侵權法定賠償制度整體看，本文認為尚沒有起到懲罰性賠償所應有的法律效果。第一，法定賠償數額的確定原則是補償性賠償。有統計表明，我國部分發達地區的專利侵權訴訟賠償額的均值大約10萬元，中值大約7萬元，約94％的賠償額不高于30萬元，其中發明專利侵權的法定賠償額的均值為15.9萬元。考慮到法定賠償的專利侵權賠償中的使用率達到99％，這些數據大致體現了法定賠償的現實狀況。[10]著作權侵權中的法定賠償一般不超過30萬元，“10萬元以上的也是寥寥無幾”。 [11]總體上看，法定賠償數額靠近0～50萬元這一區間的低端。可以推論，司法適用中仍然按補償性原則裁量法定賠償額。第二，50萬元的法定賠償限額并沒有對賠償數額形成實質限制，法官一般情況下無意突破該限額。我國2008年《專利法》修改后的法定賠償，正在征求意見的《著作權法》、《商標法》修改草案中的法定賠償，均將限額從50萬元提高到100萬元，這并非為了釋放原來50萬元最高限額所積蓄的壓力，對提高實際法定賠償判決數額的作用有限，頂多是抵消經濟發展中的物價上漲因素，更不意味著為懲罰性賠償提供了空間。只有明確規定在按照實際損失的倍數施以懲罰性賠償，由法官酌定的法定賠償數額才能得以提高。第三，從比較角度看，基于法定賠償計算方式的懲罰性賠償往往是另行規定一個數額區間，而且其最高限額為一般法定賠償最高限額的5～10倍。例如美國《版權法》第504條（c）款規定法定賠償的最高限額為每件作品3萬美元，故意侵權的為15萬美元；美國《蘭哈姆法》第35條（c）款規定假冒注冊商標的法定賠償最高限額為按每件假冒商標每種商品或服務20萬美元，故意假冒注冊商標的最高限額為200萬美元。
需要進一步思考的是，我國是否存在懲罰性賠償這一爭論的現實意義是什么。如果認為我國司法實踐中已經存在懲罰性賠償，從這一事實判斷至少可能推出3種結論：第一，我國有懲罰性賠償的現實需求，需要更大力度地引入懲罰性賠償，比如從立法上正式引入；第二，我國司法實踐中有懲罰性賠償，而立法沒有，說明法院錯誤適用法律，或良性違法，或僭越立法權；第三，我國既然已經有了懲罰性賠償，就沒有必要從立法上引入懲罰性賠償。如果認為我國司法實踐中的做法尚不是懲罰性賠償，也至少會推出兩種結論：第一，我國沒有懲罰性賠償導致賠償水平低，有必要引入懲罰性賠償；第二，我國沒有懲罰性賠償說明我國嚴守大陸法系的完全賠償原則，不能引入懲罰性賠償。可見，只有事實判斷是不夠的，進一步的推理需要價值判斷。
二、懲罰性賠償帶來的知識產權強保護是否適應我國經濟發展水平
質疑者認為，引入懲罰性賠償意味著我們對知識產權采取強保護政策，這并不適應我國經濟發展水平。
誠然，法律與技術不同，并非越“先進”越好。在經濟技術發展水平較低的階段，強化知識產權保護的市場擴張效應必然會被市場控制力效應所取代，不利于自身經濟發展而有利于國外資本的控制。但是，當經濟技術發展水平達到一定程度而越過某個“拐點”時，強化知識產權保護的市場擴張效應就會大于市場控制力效應，從而有利于經濟技術發展。[12]問題在于，我國目前經濟技術發展是否已經越過這個拐點了呢？
任何經濟模型的建構總會忽略一些難以測度的變量的影響，因此經濟學雖然揭示了上述規律，卻難以實證分析我國是否已經越過了拐點。其實，越過拐點或者沒有越過拐點是抽象存在，而現實經濟力量在制度演化中的博弈結果才是最終答案。我國擁有大量知識產權資產的企業才是強化知識產權保護的力量之源，他們對知識產權侵權賠償偏低的感受轉化為強化知識產權保護的需求。
經濟發展是社會制度變革的基礎和根源，而經濟發展的動力首先體現為社會力量的涌動。三鹿奶粉事件等一系列食品安全事故，成為《食品安全法》中引入懲罰性賠償的直接推手或催化劑。那么，引入知識產權侵權懲罰性賠償制度，是否已經具備了《食品安全法》引入懲罰性賠償時所反映的民意基礎呢？知識產權領域雖然沒有發生像三鹿奶粉那樣能夠挑動廣大民眾神經的事件，但國務院2010年10月至2011年6月部署開展了打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項（“雙打”）行動中，社會對提高知識產權的法律保護力度的愿望得到充分表達，從立法上加強知識產權保護的社會呼聲強烈。2011年11月9日召開的關于做好打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作的國務院常務會議，首次提出了“建立對營利性故意侵權和假冒偽劣行為的懲罰性賠償制度”的構想；2011年11月13 日國務院發布的《關于進一步做好打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作的意見》，要求“加大對侵權和假冒偽劣行為的懲處力度，為依法有效打擊侵權和假冒偽劣行為提供有力法制保障”。這些都充分體現了我國對懲罰性賠償制度的政策需求，而“雙打”行動中體現出來的民意正是引入懲罰性賠償的社會基礎，引入懲罰性賠償正是對這種民意所反映的經濟發展的需求。
基于我國的經濟發展水平，質疑者認為，我們作為發展中國家，沒有必要在《TRIPS協定》規定的最低保護標準之上給予知識產權強保護。但是，倘若提高知識產權侵權賠償的動力發生在國家內部，一些傳統的思維模式就必須打破。在知識產權保護上，以往我們是在外國資本的逼迫下提高保護水平，這種狀況是與我國經濟技術發展水平有關。長期的被動立法局面形成一種思維定勢，就是我們只要達到《TRIPS協定》的最低要求就可以了，《TRIPS協定》沒有要求的或者強勢國家沒有逼迫我們的就不做，超出《TRIPS協定》最低保護水準的就會視為超水平保護。這種思維定勢在2008年《專利法》修改中被突破，我們在許多制度上主動提高了專利保護水平。引入懲罰性賠償也面臨著同樣的思維轉換，不能因為《TRIPS協定》里沒有規定這一制度，我們就不應引入。有沒有必要引入懲罰性賠償，最終要從本國的現實出發，如果現實需要某種制度，國家就應當提供這種制度供給。
三、在知識產權侵權民事責任中引入懲罰性賠償是否妥當
反對在知識產權侵權民事責任中引入懲罰性賠償的理由之一，是懲罰性賠償與民法的私法理念相沖突。[13]懲罰性賠償會破壞私法的基本理念及損害賠償法的基本原則，因此有學者反對在民法的任何領域引入懲罰性賠償。但是我國近年來的立法實踐已經逐步打破這種理論上的禁忌。對于在知識產權領域引入懲罰性賠償，有學者提出這樣的擔憂，即知識產權領域的懲罰性賠償會阻礙將知識產權法編入將來的民法典。這種擔憂體現學者的責任感，擔心知識產權法的私法色彩因排斥于民法典之外而被淡化，從而影響知識產權法的基本價值理念，使知識產權法淪為政策的附庸。但法律總是在發展，侵權責任法已經明確在產品責任領域引入懲罰性賠償，難以想象我國未來的民法典會為了形式上的一致而將產品責任排除在外。
反對在知識產權侵權民事責任中引入懲罰性賠償的理由之二是，我國現有的知識產權侵權損害賠償制度已經很完備，我國知識產權保護水平偏低的原因不在于立法不夠，目前的問題是執法而不是立法。考慮到我國最高立法機構于2011年3月11日宣布我國“已經形成中國特色社會主義法律體系”，這種觀點無疑具有很強的時代感。但知識產權法與別的領域不同，科技經濟的迅速發展使得知識產權法律的變動不居為常態。誠然，我國知識產權侵權賠償計算方法有權利人損失、侵權人非法獲利、許可費、法定賠償等，與別的領域相比可謂是最完善的，與發達國家相比也毫不遜色。有學者指出，在現有法律無法落實的情況下引入懲罰性賠償沒有意義，比如“在訴訟中實際損失或非法獲利無法查清，則懲罰性賠償便失去了根基”。[14]本文也認為，我國知識產權侵權賠償中存在著按營業利潤計算的利潤偏低、對原告舉證要求過高、對權利人實際損失與侵權行為之間的因果關系證明標準過高等，這些不利于權利人的做法是我國知識產權損害賠償中的頑疾，其后果之一就是法定賠償的廣泛適用。但是，這些問題往往關系基本司法制度而且短時間內難以解決，引入懲罰性賠償正可以彌補這些缺陷。懲罰性賠償不能僅僅適用于權利人實際損失、侵權人非法獲利、許可費上，還要運用到法定賠償上，這樣才會有效地改變賠償額偏低的現狀。如果說提高知識產權侵權損害賠償有兩條路徑：一是完善權利人損失、侵權人非法獲利等方式，這就不需要懲罰性賠償，但制度執行成本會提高，比如精確計算實際損失必然要求大量的舉證成本，而我國司法制度很難引入西方國家令審理知識產權案件的法官羨慕的證據開示制度，至少需要假以時日，二是引入懲罰性賠償，特別是明確將它適用到法定賠償中，那么相比之下，第二條路徑更符合我國實際，制度成本較低。
反對在知識產權侵權民事責任中引入懲罰性賠償的理由之三是，我國現有的民事制裁足以完成懲罰性賠償的功能。《著作權法》第51條規定法院可以“沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物”。最高人民法院《關于審理商標民事紛紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第1款的規定法院可以依據《商標法》第53條的規定作出“罰款，收繳侵權商品、偽造的商標標識和專門用于生產侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定”。但是，民事制裁制度本質上是以公法上的懲罰手段解決民事侵權糾紛，忽視對受害人私權的救濟，有悖于民事責任的私法理念。[15]懲罰性賠償金則給予了受害人而不是國家，倘若懲罰性賠償制度的引入逐步替代民事制裁，可以避開民事制裁的公共懲罰性，回歸民事責任的私法本性。
四、懲罰性賠償如何與刑事責任、行政責任相協調
我國行政執法程序處理的知識產權侵權案件遠遠多于民事、刑事訴訟案件，形成了世界上少有的民事保護、行政保護、刑事保護三元保護體系。懲罰性賠償是一種特殊的救濟制度，它雖然主要置身于民事責任和民事訴訟程序中，但與行政責任和刑事責任一樣具有懲罰功能。因此質疑者認為，引入懲罰性賠償會與刑事責任、行政責任相沖突。本文認為，只要處理好懲罰性賠償與刑事責任、行政責任的協調，懲罰性賠償的引入會改善我國知識產權保護體系。
（一）與知識產權侵權刑事責任的協調
在民事保護、刑事保護二元保護體系下，刑法保護直接介入知識產權侵權行為，民事損害賠償與刑事責任相互交叉重疊。但在我國三元保護體系下，民事保護與刑法保護之間設置了寬闊的隔離區間—行政保護，構成所謂“犯罪門檻”。它包括“量的犯罪門檻”，比如著作權侵權復制品數量合計在500張（份）以上為構成侵犯著作權罪；也包括“質的犯罪門檻”，比如構成商標侵權犯罪的行為類型比《商標法》第52條規定的應當承擔民事責任的侵權行為范圍要窄得多，構成侵犯著作權罪的4種侵權行為也只是《著作權法》第47條規定的8種侵權行為類型的一部分。該門檻的存在，使民事責任與刑事責任之間的重合度降低，我國對知識產權法律保護結構的這一特點為懲罰性賠償提供了有力的理由，即對于處于犯罪門檻之下的侵權行為，引入懲罰性賠償會彌補刑法保護缺失所導致的懲罰不足問題。特別是專利侵權在我國不構成犯罪，更有必要引入懲罰性賠償。
對于刑事責任與民事責任重疊的領域，既屬于犯罪罪狀的侵權行為類型，而且也越過量的門檻的侵權行為，引入的懲罰性賠償將會與刑事責任發生競合，新引入的懲罰性賠償理應對刑事懲罰產生替代效應。首先，懲罰性賠償更符合受害人利益。在一個市場競爭秩序健全的社會，作為經濟人假設的受害人希望得到的賠償數額越高越好，侵權人鋃鐺入獄反而會大大降低受害人獲得的賠償數額。懲罰性賠償正好可以實現受害人這種金錢利益的訴求，充分發揮受害人維權的積極性。其次，引入懲罰性賠償符合刑罰謙抑性原則。以德國為例，2007年有13, 000件知識產權侵權案件進入刑事司法程序，但沒有一件最終判處監禁，許多案件在檢察機關的程序中就終止（discontinued）了。[16]第三，從制度成本看，懲罰性賠償的民事程序優于刑事程序。刑事程序畢竟要耗費較高的司法成本，倘若懲罰性賠償能夠達到同樣的遏制和懲罰作用，作為民事程序的懲罰性賠償應當優先適用。若受害人首先選擇刑事程序，比如向公安機關報案，在侵權人受到刑罰處罰后，在刑事附帶民事程序中受害人將得不到懲罰性賠償。若受害人首先選擇了民事程序，即使侵權人的侵權行為越過了犯罪的門檻，倘若沒有造成重大社會危害，在法院判決懲罰性賠償后，可以不追究其刑事責任。
（二）與知識產權侵權行政責任的協調
承擔行政責任的知識產權侵權行為類型總體上少于承擔一般民事責任的行為類型，但多于承擔刑事責任的侵權行為類型。《商標法》第54條規定工商行政管理部門有權依法查處“對侵犯注冊商標專利權的行為”，承擔民事責任的所有類型侵權行為都有可能承擔行政責任。《著作權法》第46條規定的11種侵權行為類型只承擔民事責任，而第47條規定的8種侵權行為類型會承擔行政責任。從承擔責任的侵權行為類型看，引入懲罰性賠償與行政處罰會發生沖突的首先是商標侵權，其次是著作權侵權。
現有制度中已經存在商標侵權與部分著作權侵權中的民事責任與行政責任相競合，并規定了具體解決沖突的規則。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第2款的規定，“工商行政管理部門對同一侵犯注冊商標專用權的行為已經給予行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁”，其原則在于行政處罰與民事制裁不可并處。倘若在民事責任中引入懲罰性賠償，懲罰性賠償應當替代民事制裁并處于相當于民事制裁的法律地位，因此也應仿照上述原則，規定懲罰性賠償與行政處罰不可同時適用。在程序上，應當按優先原則處理，即倘若民事訴訟在先，則法院判決懲罰性賠償后，行政機關不得罰款；倘若行政處罰在先，則法院不得判決懲罰性賠償。
另外，懲罰性賠償也適用于行政調解，比如管理專利工作的部門在應當事人請求對賠償額進行調解時，對于那些法院可能判決懲罰性賠償的侵權糾紛，行政調解的賠償數額也應提高。
注釋:
[1]北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第12462號民事調解書。
[2]福建省福州市中級人民法院（2008）榕民初字第500號民事調解書。
[3]國家版權局《對〈關于如何確定攝影等美術作品侵權賠償額的請示〉答復的函》，國家版權局辦字（1994）第64號。
[4]Taylor v.Meirick,712 F.2d 1112,1120（7th Cir.1983）.
[5]上海市第二中級人民法院民事判決書，（2001）滬二中知初字第34號。
[6]德國《專利法》第139條2款。
[7]德國聯邦最高法院曾經對侵害音樂著作權集體管理組織所代理的著作權侵權案件中曾經判決雙倍許可費的賠償，但這僅僅是極少出現的個案。參見范長軍：《德國專利法研究》，科學出版社2010年版，第130頁。
[8]湯宗舜著：《專利法教程》，法律出版社2003年3月版，第245頁。
[9]國家知識產權局條法司：《新專利詳解》，知識產權出版社2001年版，第340頁。
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