[ 王艷芳 ]——(2013-12-9) / 已閱21194次
◇王艷芳 最高人民法院
最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權司法解釋》）經最高人民法院審判委員會第1561次會議討論通過，已于2012年12月26日公布，自2013年1月1日起施行。該司法解釋是最高人民法院在長期調研、總結審判經驗的基礎上，出臺的一部對信息網絡傳播權進行系統保護的司法解釋，對指導人民法院正確審理涉及信息網絡傳播權糾紛案件，依法保護權利人的信息網絡傳播權，保護和促進信息網絡產業健康有序發展具有重要意義。本文擬對《信息網絡傳播權司法解釋》的制定背景、起草原則和主要內容等進行簡要介紹，希望有助于對該司法解釋的正確理解和適用。
一、《信息網絡傳播權司法解釋》的起草背景和過程
互聯網及相關產業的迅速發展，產生了一種全新的作品傳播途徑，對傳統的著作權保護制度帶來了前所未有的沖擊和挑戰。在互聯網環境下，如何保護著作權人和相關權利人的權利，規范作品等在互聯網上的傳播行為，成為迫切需要解決的問題。2000年12月19日，最高人民法院公布《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，在該解釋的第2條規定了“著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權”，對著作權人在互聯網環境下的權利進行了保護。可以說，在著作權法修訂之前，最高人民法院制定的司法解釋在法律規定比較原則的情況下，通過解釋著作權法，對互聯網環境下的著作權保護起到了重要作用。隨著著作權法的第二次修訂及信息網絡傳播權保護條例（以下簡稱條例）的制定，最高人民法院于2003年12月23日、2006年10月20日分別對該司法解釋進行了修訂。但由于審判實踐的發展以及侵權責任法的頒布，該司法解釋的一些內容已經不適應當前審判實際的需要，且和相關法律有不協調之處，迫切需要進行調整。此外，由于條例和侵權責任法對互聯網環境下侵害信息網絡傳播權的相關問題僅進行了原則性的規定，加之近年來互聯網技術和相關產業發展迅猛，新的商業模式不斷涌現，涉及的著作權問題日漸突出，導致人民法院受理的涉及網絡著作權案件大幅度增加。據統計，自2002年以來，人民法院受理的著作權案件數量一直位居其他各類知識產權案件數量之首。以2011年為例，全國地方法院共新收知識產權民事一審案件59882件，其中著作權案件為35185件，而涉及網絡著作權糾紛的案件數量近年來又占全部著作權案件的60%左右。在審理這些涉及侵害信息網絡傳播權的案件時，如何界定侵害信息網絡傳播權行為，特別是如何確定網絡服務提供者的法律責任，成為人民法院知識產權審判工作面臨的巨大挑戰。
為了有效應對網絡著作權保護的新形勢和新情況，加強對相關權利人信息網絡傳播權的保護，促進信息網絡技術創新和商業模式發展，為審理日益激增的侵害信息網絡傳播權案件提供指引，2010年，最高人民法院將網絡環境下著作權的司法保護作為重點調研課題，由民三庭組成課題組，在全國法院范圍內展開了相關調研工作，并完成了相關調研成果，為司法解釋起草工作奠定了重要基礎。在前期調研的基礎上，最高人民法院民三庭于2011年10月起草了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（初稿），并先后組織了由權利人、互聯網企業代表、專家學者及部分法院法官參加的專題會議，對司法解釋稿進行了研討論證。在論證的基礎上形成公開征求意見稿，并于2012年4月通過媒體向國內外進行為期3個月的公開征求意見。司法解釋的起草受到國內外廣泛關注，美國政府、美國商會、歐盟商會、日本辨理士協會、中國律師協會、中國互聯網協會以及其他機構、團體和個人都提出了修改建議，匯集的修改意見多達500余條。在綜合各方意見的基礎上，又經反復修改和慎重論證，形成送審稿，提請最高人民法院審判委員會審議后通過。
二、起草《信息網絡傳播權司法解釋》堅持的基本原則
《信息網絡傳播權司法解釋》是嚴格依據著作權法、侵權責任法和條例等法律、行政法規的規定及其精神進行起草的。由于信息網絡傳播權保護的特殊性，最高人民法院在起草《信息網絡傳播權司法解釋》時主要堅持了以下原則：一是遵循法律規定。首先以著作權法的相關規定為基礎，結合侵權責任法、信息網絡傳播權保護條例等法律、行政法規，將信息網絡傳播行為劃分為作品等內容提供行為和網絡服務提供行為，在此基礎上規定了直接侵權與間接侵權，重點規定了網絡服務提供行為的責任形態、歸責原則和責任要件，還對于實踐中需要規定的其他情形做出了規定。二是將司法成熟經驗和保持適當的前瞻性相結合。在起草過程中，總結了人民法院審理信息網絡傳播權案件中認可度較高的審判實踐，對于成熟的、沒有爭議的問題進行了規定便于司法實踐適用；對于實踐中爭議較大、一時還不明確或者實踐需求不大等問題沒有規定，留待審判實踐中根據實際情況解決。同時，該司法解釋通過對直接侵權與間接侵權的科學劃分、各類侵權行為認定標準的具體設計等，為調整各種新出現的行為和法律問題提供依據。三是體現利益平衡精神。針對網絡環境下著作權保護的實際，最高人民法院在起草《信息網絡傳播權司法解釋》時，特別強調了人民法院在審理此類案件行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。除此之外，司法解釋中關于網絡服務提供者過錯的認定、相關舉證責任的分配等具體條文也充分體現了利益平衡精神。
三、《信息網絡傳播權司法解釋》的主要內容
《信息網絡傳播權司法解釋》共16條，主要對人民法院審理信息網絡傳播權糾紛案件的原則、侵害信息網絡傳播權的行為構成、網絡服務提供者的教唆侵權、幫助侵權行為及其判定標準、人民法院對此類案件的管轄等問題進行了規定。
關于利益平衡原則。網絡環境下的著作權保護是著作權保護在網絡環境下的延伸，傳統著作權保護主要涉及著作權人與社會公眾之間的利益平衡，而網絡著作權保護則涉及著作權人、網絡服務提供者及社會公眾三者利益之間的平衡。互聯網環境下數字傳播技術的運用和發達大大提升了網絡用戶傳播侵權復制品的能力，但由于網絡用戶的侵權行為具有隱蔽性，又多數不具有賠償能力，因此追究網絡用戶的法律責任不可行且不具有經濟性。而網絡服務提供者客觀上為大量分散用戶的網絡傳播行為提供了便利條件，使其侵權行為迅速傳播，給權利人的利益帶來更大的危害，并直接或者間接從網絡用戶的侵權行為中受益，因此轉而追究網絡服務提供者的法律責任成為相關國際公約及各國網絡著作權保護的趨勢，讓網絡服務提供者對于用戶不正當利用其服務進行的侵權承擔間接責任，也就成為一項重要的制度選擇。但是網絡服務提供者對于促進信息網絡技術創新和商業模式發展具有極其重要的作用，對其行為的控制也應當適可而止，防止不適當妨礙技術的發展創新并為相關互聯網產業的發展留下空間。因此，既讓網絡服務提供者承擔相應的責任，但又避免使其過重地承擔責任，是網絡環境下著作權保護中平衡著作權人與網絡服務提供者之間利益的基本原則。因此，如何在網絡環境下保護著作權人等相關權利人權利的同時，又不妨礙科學技術的發展及社會公眾獲取信息自由的權利，已成為世界各國網絡著作權保護要解決的重要課題，其中如何界定網絡服務提供者的法律責任又成為網絡環境下著作權保護的重中之重。為此，包括歐美在內的許多國家均針對互聯網環境下的特殊利益格局，設定了信息網絡環境下著作權保護的特殊規則，為相關網絡服務提供者規定“避風港”，并在此基礎上輔之以通知、刪除規則。我國著作權法及條例、侵權責任法亦針對網絡環境下的特殊利益格局，在借鑒歐美國家經驗的基礎上，設定了一系列體現特定利益平衡關系和價值取向的法律規則，如通知與刪除規則、限制網絡服務提供者侵權責任的“避風港”規則、有利于減輕網絡服務提供者責任的過錯標準等。這些具體規則的設立，體現了立法者針對互聯網環境下的特殊利益格局，在權利人、網絡服務提供者、社會公眾之間所作的平衡。因此，利益平衡原則也是人民法院審理此類案件的基本原則。除此之外，當今時代，科學技術的發展速度已經遠遠超過了人們的想象，例如美國在1998年制定DMCA時尚未出現的P2P技術，現已成為廣泛使用的互聯網文件分享工具。因此，針對以后有可能出現的新技術及其新的商業模式與權利人的信息網絡傳播權的保護及社會公開利益之間發生沖突的情形，為了維護三者之間的利益平衡，司法解釋第1條即強調了“人民法院審理侵害信息網絡權民事糾紛案件，在行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。”需要注意的是，本條的規定僅在法律法規不明確，需要法官運用自由裁量權裁判案件時才適用。當著作權法、相關行政法規、相關司法解釋已有明確規定時，人民法院審理案件應遵守著作權法、實施條例及有關司法解釋的相關規定，不能直接援引利益平衡原則進行裁判。
關于信息網絡的界定。傳統的互聯網主要指將兩臺計算機或者是兩臺以上的計算機終端通過計算機信息技術互相聯系起來。現在隨著科技的發展及互聯網、廣播電視網、通信網的三網融合，電視機、移動電話機甚至是固定電話機都成為終端而可以接入互聯網。因此，在界定信息網絡的范圍時，司法解釋采用了例式列舉相關終端并同時將與相關終端對應的互聯網、廣播電視網、通信網一并予以列舉的規定方式來界定信息網絡。在起草過程中，局域網是否屬于本司法解釋規定的信息網絡是一個飽受關注的問題。征求意見稿曾表述為“向不特定公眾開放的局域網絡”屬于本司法解釋規定的局域網。在公開征求意見的過程中，很多意見提出由于大容量的數據服務器的廣泛應用，使得盜版內容得以在局域網內傳播，信息網絡的范圍應當包括在企業、機構、大學或其他社區內使用的局域網。如果仍以其是否向不特定公眾開放為標準，會產生司法實踐對特定公眾如何界定的問題。經研究，最高人民法院取消了“不特定”的限定條件，規定了只要是向公眾開放的局域網絡，均屬于本規定范圍內的信息網絡。
關于直接侵害信息網絡傳播權行為。
1.提供行為。著作權法第十條第（十二）項規定了信息網絡傳播權的含義，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。第四十七條規定了“未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播其作品的”屬于侵權行為。因此，在網絡環境下的著作權保護中，信息網絡傳播行為的界定是一個基本問題。在我國司法實踐中，對于信息網絡傳播行為有不同理解。曾有流行觀點認為信息網絡傳播行為僅限于在信息網絡環境下提供作品的行為，而“提供”則是將作品等上傳至或者以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器中。除此之外的提供服務行為均不屬于信息網絡傳播行為。經過調研，最高人民法院認為，隨著技術的發展，不經過服務器的存儲或中轉，通過文件分享技術等方式也可以將相關作品置于信息網絡之中，以單純的服務器標準技術標準界定信息網絡傳播行為不夠準確，也難以應對網絡技術的飛速發展。因此，應將信息網絡傳播行為作廣義的理解，以是否直接提供權利人作品的法律標準取代服務器標準來界定信息網絡傳播行為。將信息網絡傳播行為區分為作品的提供行為與其他信息網絡傳播行為。其他信息網絡傳播行為則是以其技術、設施提供網絡中間性服務的行為，即是一種提供服務而非直接提供作品等的行為。將信息網絡傳播行為區分為作品提供行為和網絡服務提供行為，對于構建網絡環境下著作權保護的責任體系具有基礎性意義。在這種區分的基礎之上，產生了直接侵權責任與間接侵權責任的區分，直接侵權責任對應作品提供行為，而間接侵權責任對應網絡服務提供行為。因此，司法解釋規定了網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，將權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡之中，使公眾能夠在其個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，屬于內容提供行為，直接侵害了權利人的信息網絡傳播權。
關于提供的具體方式，司法解釋對其進行了列舉，即將相關作品、表演、錄音錄像制品上傳到網絡服務器、在本地電腦或者網絡服務器設置公眾共享文件以及通過文件分享軟件等方式，將相關作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在其個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，均屬于提供行為。
2.網頁快照提供行為。司法解釋第5條是關于實踐中從事搜索服務的網絡服務提供者在提供搜索鏈接等服務時提供的網頁快照、縮略圖是否構成著作權法意義上的提供的問題。網頁快照，英文Web Cache，也稱為網頁緩存，是指搜索引擎按照一定的技術將其他網站中的內容自動存儲在自己的服務器中，以供網絡用戶直接訪問的一種技術。通俗來講，其生成原理是搜索引擎在收錄網頁時，對網頁進行備份，存在從事搜索引擎服務的網絡服務提供者的服務器緩存里。當網絡用戶使用搜索引擎在互聯網上搜索時，其實就在搜索引擎的網頁數據庫中搜索，并不一定是搜索引擎瞬間在互聯網上找到了包含關鍵詞的網頁。一般情況下，當網絡用戶輸入關鍵詞進行搜索時，搜索引擎既提供正常的鏈接結果，也同時提供相關網頁的快照。通過正常的鏈接，網絡用戶可以離開搜索引擎網頁訪問目標網站；網絡用戶也可以直接在搜索引擎網頁上訪問快照而直接瀏覽相關信息。當用戶在搜索引擎中點擊“網頁快照”鏈接時，搜索引擎將蜘蛛系統（Spider）當時所抓取并保存的網頁內容展現出來。由于網頁快照是存儲在搜索引擎服務器中，所以查看網頁快照的速度往往比直接訪問網頁要快。網頁快照中，搜索的關鍵詞用亮色顯示，用戶可以點擊呈現亮色的關鍵詞直接找到關鍵詞出現位置，便于快速找到所需信息，提高搜索效率。當搜索的網頁被刪除或連接失效時，可以使用網頁快照來查看這個網頁原始的內容。快照一般可以分為兩類：一類是對網頁的快照，即搜索引擎事先存儲的網頁；另一類是對網頁的特定內容，如圖片或歌詞、短小文字作品等的快照，或稱之為縮略圖，代表網頁上或計算機中圖片經壓縮方式處理后的小圖，其中通常會包含指向完整大小的圖片的超鏈接。縮略圖用于在Web瀏覽器中更加迅速地裝入圖形或圖片較多的網頁。因其小巧，加載速度非常快，故用于快速瀏覽，相當于圖片文件預覽及目錄的作用。網絡用戶點擊縮略圖，可以從圖片所在的服務器中調取原始圖片。司法實踐中，對搜索引擎提供快照或縮略圖的行為是否侵犯了權利人的信息網絡傳播權有不同的認識。最高人民法院經過調研認為，由于網絡服務涉及的快照、縮略圖的復雜性，不能一概地認為構成侵權，也不能一概地認為不構成侵權，需結合具體案情分析網絡服務提供者的此種行為是否替代了其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品。如果已經實質上替代了其他網絡服務提供者的作品提供，如在“音著協與百度公司”案中涉及的百度公司將其他網站中的歌詞完整地提取出來，復制到自己的服務器中直接向網絡用戶提供，其后果是直接代替了該網絡服務提供者向網絡用戶提供相關歌詞，此時人民法院可以根據案件具體情況認定其構成提供行為。但是需要注意的是，并非所有的網頁快照、縮略圖提供行為均構成侵害信息網絡傳播權，如果該提供行為未影響相關作品的正常使用，亦未不合理損害權利人對該作品的合法權益，考慮到權利人與網絡服務提供者、社會公眾之間的利益平衡，此時一般不認定搜索引擎的網絡服務提供者提供網頁快照、縮略圖的行為構成侵害信息網絡傳播權。
3．提供行為的判定及相關舉證責任。司法解釋第6條是關于權利人與網絡服務提供者之間就是否提供相關作品的舉證責任如何分配的規定。互聯網的相關網頁是由無數個鏈接互相進行鏈接聯系在一起的。具體而言，鏈接一般是指從一個網頁指向一個目標的連接關系。在一個網頁中用來鏈接的對象,可以是一段文本或者是一個圖片。當瀏覽者單擊已經鏈接的文字或圖片后,鏈接目標將顯示在瀏覽器上,并且根據目標的類型來打開或運行。一般來說，鏈接有普通鏈接和深層鏈接等。普通鏈接是以被鏈接網站的整體為目標，如友情鏈接、網站導航等，其主要表現網絡上的一個站點、網頁的完整路徑。而深層鏈接是繞開被鏈網頁的主頁而使用戶直接進入其某一個分頁或者某個具體內容的鏈接方式。司法實踐中產生的糾紛主要是深層鏈接是否構成侵害信息網絡傳播權。曾有判決認為，如果相關作品未經權利人許可上傳，只要網絡用戶能夠從相關網站上直接獲得該作品，則該網站就構成了侵害信息網絡傳播權。例如北京市海淀區法院曾經在審理中國三環音像社與北京衡準科技有限公司侵犯著作權糾紛中認為，“e準網直接向用戶提供視頻內容的瀏覽，只是該內容由e準網從其他多家網站獲取。e準網通過上述方式，為用戶提供《士》劇的分集視頻，上述行為應定性為直接使用傳播的行為”。最高人民法院經過調研認為，以此用戶標準來界定相關網站提供了相關作品，實質上是將互聯網中普遍存在的鏈接納入了直接侵權的范疇，超出了侵權責任法及條例的相關規定。但是，由于網絡技術的復雜性，要求權利人來分辨相關網絡服務提供者是具體從事了提供作品的侵權行為，還是僅為該提供行為提供網絡服務，是不現實的，也超出了權利人的舉證能力。考慮到對權利人信息網絡傳播權的保護，并在權利人和網絡服務提供者舉證能力之間作出平衡，司法解釋規定了權利人（原告）承擔證明網絡服務提供者提供相關作品、表演、錄音錄像制品的初步證明責任。如網絡服務提供者以其提供網絡服務為由進行抗辯的，則由網絡服務提供者承擔其提供的是網絡服務的舉證責任。
４．間接侵害信息網絡傳播權行為。由于網絡服務提供者在客觀上為侵權作品的傳播提供了便利條件并使侵權行為迅速傳播，網絡環境下的侵權行為較傳統環境下的侵權行為會使權利人的利益受到更大的損害。此外，在當前環境下由于商業模式等原因，網絡服務提供者在提供網絡服務時有可能直接或者間接從侵害權利人信息網絡傳播權中受益，同時其又有能力迅速控制侵權行為的蔓延并知曉侵權行為的相關線索，因此在網絡環境下保護著作權人的信息網絡傳播權，網絡服務提供者的法律責任的確定是一個重要的課題，也是本司法解釋要解決的核心問題。侵權責任法第九條、第三十六條是本司法解釋關于網絡服務提供者因其教唆、幫助行為而承擔侵權責任的法律依據。根據這兩條法律的規定，司法解釋第7條規定了網絡服務提供者的兩種間接侵權行為，其一是教唆侵權行為，即網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為；其二是幫助侵權行為，即網絡服務提供者明知或者應知其服務的網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。
關于網絡服務提供者過錯的認定。根據侵權責任法第六條關于“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”的規定，對網絡服務提供者在提供網絡服務時侵害權利人信息網絡傳播的行為，實行的是過錯責任原則，只有其具有過錯時才承擔相應的侵權責任。對其過錯具體如何認定，侵權責任法第三十六條第三款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”從該條的規定可以看出，當網絡服務提供者知道其網絡用戶利用其提供網絡服務侵害他人信息網絡傳播權，仍不采取必要措施的，則與該網絡用戶構成共同侵權并需要承擔連帶責任。
但是，對于該款規定的“知道”如何解釋，在學術界和實務中均存在不同看法。有觀點認為侵權責任法該款規定的“知道”與條例規定的“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權”中的“明知或者應知”有相同含義，即“知道”包括明知或者應知兩種情形；也有人結合侵權責任法相關審議稿認為，“知道”僅包括明知而不包括應知。的確，侵權責任法草案第一次審議稿和第二次審議稿均規定以“明知”作為主觀要件：第一次審議稿在其第十章第六十三條規定：“網站經營者明知網絡用戶通過該網站實施侵權行為，或者經權利人提出警告，仍不采取刪除侵權內容等措施消除侵權后果的，網站經營者與該網絡用戶承擔連帶責任。”第二次審議稿第四章第三十四條規定：“網絡服務提供者明知網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”但此后的第三次審議稿及第四次審議稿均不再將明知作為主觀要件，甚至在第四次審議稿第三十六條中還明確規定了“網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”雖然正式通過的侵權責任法第三十六條刪除了“應當知道”的表述，將網絡服務提供者的主觀要件規定為“知道”，但根據立法機關的解釋，其中的“知道”包括明知和應知兩種主觀狀態。全國人大常委會法制工作委員會編著的《中華人民共和國侵權責任法釋義》對該立法用語的變更進行了詳細的解釋：“其一，要求被侵權人證明網絡服務提供者具有‘明知’的主觀狀態，難度太大，可能使得網絡服務提供者逃脫責任，這顯然不符合制定這條規定的本意。其二，雖然網絡上的信息是海量的，侵權信息混雜其中，難以逐一辨別，但有些侵權信息是可以通過技術措施進行控制的，某些領域的過濾技術已經比較成熟，而且運用這種技術不會給網絡服務提供者在經濟上造成過重的負擔，目前很多網站正在以技術措施加人工審查的方式對網絡用戶上傳的信息進行過濾，取得了很好的效果。其三，網絡上的某些侵權事實已為大眾所共知，如盜版音樂、盜版影視作品、明顯具有惡意攻擊意圖的文章廣泛傳播，但很多網絡服務提供者卻視而不見，甚至以此獲得高額利潤。長此以往，不利于凈化網絡環境，也不利于培育行業道德規范，更不利于網絡行業的正常發展。其四，要求網絡服務提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權責任，符合其他國家和地區的發展趨勢以及國際慣例，并沒有給我國網絡服務提供者加以過重的義務。基于這些考慮，我們將‘明知’修改為‘知道’。”{1}考慮到立法過程中對網絡服務提供者注意義務要求的變化、司法實踐及學術界對“知道”含義的爭論，以及最高人民法院曾在2000年《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題》的第5條將提供內容服務的網絡服務提供者的主觀狀態規定為“明知”等因素，為澄清侵權責任法該款“知道”的含義，從而在涉及信息網絡傳播權保護的相關著作權案件審理中正確適用侵權責任法，司法解釋明確規定了網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。明知一般是指有證據證明網絡服務提供者明知其服務的網絡用戶可能利用其網絡服務侵害權利人信息網絡傳播權，仍然積極鼓勵網絡用戶實施侵權行為，以及在已經明知網絡用戶利用其提供網絡服務實施侵害信息網絡傳播權行為的情況下，不采取相應的刪除、斷開鏈接、屏蔽等措施而仍然為其提供服務的行為。
在實踐中，一般而言，權利人向網絡服務提供者發送符合條例及司法解釋規定的通知即可認定網絡服務提供者明知其網絡用戶侵害信息網絡傳播權。至于應知，與明知的判斷相比，相對難以有比較客觀化的標準。為此，司法解釋根據司法實踐總結的經驗，歸納了人民法院從網絡服務提供者應當具備的管理信息的能力，其傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度，是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等，是否積極采取了預防侵權的合理措施，是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應，是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施等方面的因素，來認定網絡服務提供者對其網絡用戶侵害權利人信息網絡傳播權是否應知。需要注意的是，司法解釋規定的考慮因素是根據審判實踐所總結歸納的指引性考慮因素。在根據該條規定認定網絡服務提供者是否應知其網絡用戶侵害信息網絡傳播權時，司法解釋中規定的考慮因素并不需要機械地一一全部進行考慮，人民法院應當根據個案的具體情況進行認定。在某些情況下，司法解釋規定的考慮因素一個或幾個的滿足即可以認定網絡服務提供者應知其網絡用戶侵害信息網絡傳播權。
關于網絡服務提供者的過錯認定與主動審查的關系。司法解釋在制定過程中，關于網絡服務提供者對其服務的網絡用戶侵害權利人信息網絡傳播權的行為是否有監控或者主動審查義務是一個比較受關注的問題。經過反復的調研論證，司法解釋明確規定了網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不據此認定其具有過錯。其主要考慮是著作權是私權，一般應由權利人積極保護其私權。同時，由于網絡技術發展的基本目標和價值趨向是便于信息的交流與傳播，網絡服務提供者對網絡上的海量信息是否侵害權利人信息網絡傳播權沒有主動監控的義務，已經成為國際上普遍的認識和做法。例如歐盟電子商務指令中規定了“成員國不得規定網絡服務提供者負有監視其傳輸或存儲信息的義務，以及積極發現相關侵權事實的義務。”美國司法實踐也持這種態度。我國著作權法和條例雖然沒有明確寫明網絡服務提供者沒有監控義務，但其采用的通知刪除規則事實上是認可網絡服務提供者沒有主動監控義務的。鑒此，司法解釋也規定了人民法院在審理侵害信息網絡傳播權案件時，不能因網絡服務提供者未對其服務對象的行為是否侵犯權利人的信息網絡傳播權予以主動審查就認定其具有過錯，網絡服務提供者是否具有過錯應根據具體案情結合司法解釋第9條規定的因素及其他條款予以認定。
關于直接經濟利益與網絡服務提供者責任承擔的關系。司法解釋第11條是關于網絡服務提供者獲取的經濟利益與其注意義務關系的規定。條例第二十二條第四項規定了“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”為網絡服務提供者免除賠償責任的條件，但是如果網絡服務提供者直接獲取了經濟利益，是否意味著網絡服務提供者對傳播該作品具有過錯并應承擔相應的民事責任？對此曾有不同的認識。司法解釋在征求意見稿中曾經采用了“提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者從其網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院可以推定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為具有過錯”的意見，但經過進一步的調研和征求意見，了解到實踐中的情況復雜多樣，且理論和實務界關于信息存儲空間服務提供者直接獲利是否能認定為過錯存在較大爭議。如不作區分即將獲得直接經濟利益推定為網絡服務提供者具有過錯，不符合實際，也將會對網絡產業的商業模式產生較大的影響。經研究，考慮到權利與義務相適應及權利人與網絡服務提供者之間的利益平衡，規定了“網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務”，從而將網絡服務提供者是否具有過錯，由審理具體案件的法院根據具體案情中網絡服務提供者的具體商業模式或者直接獲利情況等因素個案進行判定。
關于信息存儲空間網絡服務提供者責任的判定。司法實踐中，由于信息存儲空間的網絡服務提供者為網絡用戶上傳的內容提供存儲空間，與其他網絡服務提供者提供的網絡服務相比，引發的糾紛也相應較多。針對審判實踐的需要，司法解釋將審判實踐比較成熟的經驗進行總結，對針對信息存儲空間的網絡服務提供者構成應知的情形進行了歸納，具體為：將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的；對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。在制定過程中，對本條的意見主要集中在作品的種類。有意見認為，實踐中發生糾紛較多的是熱播影視作品被侵權的情況，因此僅規定熱播影視作品即可；但也有意見認為知名度較高的文學作品、音樂作品被侵權的可能性也比較大，因此應一并規定。最高人民法院經研究認為，司法實踐中發生糾紛較多的作品類型為熱播影視作品，文字作品、音樂作品被侵權的情況亦有，但并不是非常突出。因此，在司法解釋中僅明確列舉了熱播影視作品，并以“等”字概括規定留有余地，實踐中可視情況將文字作品、音樂作品、表演、錄音錄像制品涵蓋其中。之所以將熱播影視作品特別列明，主要考慮是影視作品制作成本較高，權利人投資較大，特別是正值熱播期間的電影，權利人一般不會將其無償置于信息網絡中供社會公眾免費使用。因此如果相關網絡服務提供者經營管理的網站上顯著位置出現了熱播的影視作品，或者相關網絡服務提供者在該網站對該作品進行了相關選擇或者推薦，一般而言，該網絡服務提供者應當知道該影視作品系未經權利人許可提供，如其仍不采取相應的措施，可以認定其在提供存儲服務時具有過錯，應當承擔相應的民事責任。
關于通知刪除規則的具體適用。根據條例第十四條的規定，權利人認為相關網絡服務提供者提供網絡服務時所涉及的作品、表演、錄音錄像制品侵犯自己的信息網絡傳播權，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。條例僅規定了權利人應提交書面通知，但對通知的具體形式未做規定。司法實踐中關于傳真、電子郵件是否符合條例規定的書面形式，認識不一。在司法解釋征求意見的過程中，絕大多數意見認為傳真特別是電子郵件因方便快捷，已經成為普遍使用的通迅方式，以電子郵件方式發送的通知應當屬于條例規定的書面通知。同時，也有意見認為，電子郵件屬于電子證據，與書面證據稍有不符。經研究認為，根據電子簽名法第四條“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式”的規定，電子郵件符合法律、法規要求的書面形式，因此在司法解釋中采用了“書面通知可以采取書信、傳真、電子郵件等方式”的表述方式。除了對書面形式的爭論之外，由于條例第十五條規定了網絡服務提供者接到通知后，應立即采取相關措施，侵權責任法也規定了網絡服務提供者接到通知未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分承擔連帶責任，是否接到通知并及時采取措施，直接關系到網絡服務提供者責任的承擔，網絡服務提供者收到通知后采取措施是否及時、如何判定是否及時也是實務界爭論激烈的問題之一。
在司法解釋的起草過程中，相關互聯網企業、權利人及地方法院紛紛提出，希望最高人民法院能夠在司法解釋中確定一個關于合理期限的指引性方案。為此，在本司法解釋的征求意見稿中曾規定了“除有正當理由外，涉及熱播影視作品的，網絡服務提供者應在收到符合法律、行政法規要求的通知一個工作日內采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不應超過五個工作日。”但經后期論證，最高人民法院認為，雖然確立指引性期限有利于增強司法解釋的可操作性，但實踐中涉及的作品類型差別較大，刪除的難易程度不一，且規定期限并無法律依據。最終在司法解釋中僅規定認定網絡服務提供者是否及時采取了合理措施的具體考量因素即可，即“應當根據權利人提交通知的形式，通知的準確程度，采取措施的難易程度，網絡服務的性質，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數量等因素綜合判斷。”至于具體多長時間為“及時”，由人民法院在審理具體案件中根據司法解釋中所列因素具體認定。
關于侵害信息網絡傳播權民事案件的管轄。根據民事訴訟法的相關規定，侵權案件一般由被告住所地或者侵權行為地人民法院管轄，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。在最高人民法院2000年公布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，規定了侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。當侵權行為地和被告住所地均難以確定的，規定了原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。在本次司法解釋的制定過程中，考慮到司法實踐中發生的很多涉外案件，被告住所地和侵權行為實施地均在國外，而侵權結果發生在國內，如果人民法院對此類案件無法行使管轄權，則不能保護權利人的合法權利。為此，經研究，增加規定了如果侵權行為地和被告住所地均在國外的，人民法院對此類案件享有管轄權，便利權利人在我國提起訴訟，切實保護權利人的合法權益。
關于新舊司法解釋的銜接適用。在2001年著作權法修訂之前，最高人民法院考慮到在互聯網環境下著作權人合法利益的保護問題，在法律規定非常原則的情況下，在2000年12月公布了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，規定“著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權”，對互聯網環境下的著作權保護起到了重要的作用。但隨著實踐的發展，互聯網經營者經營方式趨于復雜化和綜合化，有的網絡服務經營者既是內容服務的提供者，又是網絡服務的提供者，如仍按照該司法解釋規定的以互聯網經營者的身份界定其歸責原則，容易帶來操作中的極大困難且產生邏輯上的混亂。此外，由于該司法解釋的部分內容與侵權責任法及條例有不協調之處，加之最高人民法院已分別于2003年12月23日、2006年10月20日對該司法解釋進行了修訂，對其不再有修改的必要，因此本司法解釋在吸收了其合理規定的前提下將其廢止。同時，關于本司法解釋與前司法解釋銜接的問題，為給各級人民法院提供明確指引，便于其在審理此類案件中正確適用法律，司法解釋明確規定了在司法解釋施行之后尚未終審的侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，人民法院直接適用新司法解釋審理。但是新司法解釋施行前已經終審的案件，如果當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，則不適用本司法解釋的相關規定。
注釋:
{1}全國人大常委會法制工作委員會編，王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第194~195頁。
出處:《人民司法（應用）》2013年第9期
