[ 馬樹卿 ]——(2013-11-21) / 已閱15829次
關鍵詞: 非法證券活動，民事責任，損失賠償
內容提要: 完善追究非法證券活動民事責任有利于構建合理的法律責任格局，遏制非法證券活動，促進社會和諧穩定。然而，當前《證券法》及有關司法解釋中涉及非法證券活動民事責任的規定存在一定的不足，非法證券活動一直難以受到民事責任的追究，投資者遭受的損失也難以得到有效救濟。因此，有必要進一步完善《證券法》有關內容，制定專門的司法解釋，對起訴條件、訴訟時效、管轄以及損失賠償等內容作出規定。
本文中的非法證券活動，包括非法發行證券和非法經營證券業務，是指單位和個人違反證券法規定，未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券或者未經批準，非法經營證券業務的行為。非法證券活動損害投資者合法權益，嚴重擾亂證券市場的正常秩序。因此，國家有關部門一直在不斷完善打擊非法證券活動的政策法規，嚴厲打擊非法證券活動，如國務院辦公廳2006年發布的《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》。但是，由于我國在證券法制方面重刑事和行政責任而輕民事責任追究，非法證券活動一直難以受到民事責任的追究，投資者因非法證券活動遭受的損失也難以得到有效救濟，打擊非法證券活動的效果并不能令投資者滿意。因此，如何進一步完善追究非法證券活動的民事責任顯得十分緊迫。為此，本文從追究非法證券活動民事責任的重要意義入手，結合現行打擊非法證券活動的法律政策規定，分析了當前追究非法證券活動民事責任存在的不足，提出了完善追究非法證券活動民事責任的幾點建議。
一、追究非法證券活動民事責任的重要意義
當前，追究非法證券活動民事責任，具有重要意義，主要體現在以下三個方面。
（一）有利于構建合理的法律責任格局
按照違法的性質、程度不同，非法證券活動的法律責任可以分為民事責任、行政責任和刑事責任。一般，民事責任的優點在于經濟賠償性，行政責任的優點在于處罰的迅捷性，刑事責任的優點在于處罰的嚴厲性。三種責任都起著打擊非法證券活動，維護證券市場良好秩序的作用，不可偏廢，應合理配置。尤其是民事責任，它通過民事訴訟程序使非法證券活動中的違法者承擔民事賠償責任，是公民在法治狀態下尋求保護私權的直接體現，是民事責任制度保護受害者目的的直接體現，是實現《證券法》“規范證券發行和交易行為”宗旨的直接體現。它的重要性，正如法學家劉俊海所說：“民事責任應該在證券法律責任體系中處于核心地位，或者至少放在與行政責任同等重要的程度上。”[1]
（二）有利于打擊遏制非法證券活動
民事責任制度的充分發揮有利于打擊遏制非法證券活動，主要體現在三個方面：首先，調動一切民事主體追究非法證券活動的責任。非法證券活動往往具有形式不斷翻新、隱蔽性強、欺騙性大，資產易被轉移、證據易被銷毀，人員易潛逃等特點，行政處罰和刑事追究的數量有限；而賦予民事主體合理方便地以侵權或違約等理由追究非法證券活動民事責任的權利，能夠最大限度地提高投資者參與證券市場監管的主動性，增加非法證券活動被打擊的機會，有效地打擊遏制非法證券活動。其次，充分發揮律師在打擊非法證券活動中的重要作用。律師是法律專業人士，熟悉打擊非法證券活動相關法律法規以及責任追究的規定。因此，律師在代理案件時，可以充分利用法律賦予的調查取證權，積極收集非法證券活動的證據以追究其責任，對于合理引導當事人依法維權，有效打擊非法證券活動具有重要作用。最后，通過以民事賠償為主的民事責任來制裁不法行為。我國證券市場正處于新興加轉軌時期，除了行政違法和刑事違法行為以外，民事違法行為時有發生，民事責任制度能使任何不法行為者都有可能被推上民事賠償訴訟的被告席，有效地警示和遏制非法證券活動。
（三）有利于促進社會和諧穩定
非法證券活動是一種典型的涉眾型違法犯罪活動，具有涉及地域廣、金額大、人員多等特點，極易引發群體事件，嚴重干擾正常的經濟金融秩序，破壞社會和諧與穩定。因此，依法引導受害人維護自己的合法權益，通過法律手段解決糾紛對于構建和諧社會具有重要意義。然而，當前追究非法證券活動往往以行政責任和刑事責任居多，而通過民事訴訟程序解決非法證券活動糾紛，對受害人進行民事賠償的很少。尤其是對于一些尚未達到行政處罰和刑事處罰標準的非法證券活動，如果不啟動民事追責程序，就很難實現打擊非法證券活動、保護受害人合法權益的目的。實踐中，受害人因民事法律救濟途徑不暢而導致上訪也時有發生。[2]因此，完善追究非法證券活動民事責任，由民事主體對非法證券活動者提起民事訴訟，對于引導公民在法律框架內解決民事糾紛，推動我國證券市場的法治化進程，維護社會和諧穩定具有積極意義。
二、當前追究非法證券活動民事責任存在的主要不足
我國屬成文法系國家，立法的完善程度直接影響司法實踐的效果。當前追究非法證券活動民事責任的法規及司法解釋明顯滯后，一定程度上制約了打擊非法證券活動。
（一）《證券法》中有關非法證券活動民事責任的規定存在不足
《證券法》是規范證券市場的基本法，兼具公法與私法性質。然而，總體而言，當前《證券法》在法律責任的配比上，行政責任較多，民事責任明顯不足，如在法律責任一章中，僅第210、214條有民事責任的規定，而涉及行政責任的規定有四十余條。《證券法》這種“重行輕民”的立法特點也使得有關非法證券活動民事責任的規定存在缺陷。
1．沒有直接規定非法證券活動應承擔民事責任
一般，規定民事責任有兩種方式：一是在具體條款中直接規定，如虛假陳述行為，民事賠償責任規定在第69條，行政責任規定在第193條。二是在相關條款中對民事責任作總的規定。然而，《證券法》中涉及非法證券活動的具體條款第10條（非法公開發行證券）、第122條（非法經營證券業務）、第188條（非法公開發行證券法律責任）、第197條（非法經營證券業務法律責任）分別對非法公開發行證券和非法經營證券業務及其行政責任作了詳盡規定，但并沒有直接規定非法證券活動的民事責任。《證券法》第232條雖然規定了證券違法行為責任人支付民事賠償金和繳納罰款、罰金的先后順序，但《證券法》中沒有條款對民事責任作總的規定，第232條也缺少“違反本法規定，構成民事違法行為的，依法承擔民事責任”的銜接規定。[3]因為“違反本法規定”不一定都應當承擔民事賠償責任，也可能是行政或刑事責任。
2．有關非法證券活動民事責任種類的規定不足
在《證券法》中，對非法證券活動行政責任的種類規定很詳盡，涉及警告、責令停止發行、取締、罰款、沒收違法所得等，但對于民事責任種類的規定只有民事賠償一種（《證券法》第232條）。顯然，民事責任的種類不限于民事賠償，還包括停止侵害、返還財產等很多私權救濟形式，各種責任都在民事責任體系中扮演著重要角色，既然如此，為何不可以在《證券法》相關條款中予以體現呢？
3．沒有規定非法證券活動民事責任的歸責原則
民事責任的歸責原則，是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任，它是解決侵權民事責任所普遍適用的基本準則。《證券法》第69條規定了虛假陳述行為的民事責任歸責原則。對發行人、上市公司實行無過錯責任，對發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司實行過錯推定責任，對發行人、上市公司的控股股東、實際控制人實行過錯責任。而《證券法》沒有規定非法證券活動的民事責任歸責原則，這就給追究非法證券活動民事責任帶來了一定困難。
（二）《關于整治非法證券活動有關問題的通知》規定的不足
近年來，司法介入證券市場的力度在加大。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會發布的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）規定：“如果非法證券活動構成犯罪，被害人應當通過公安、司法機關刑事追贓程序追償；如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構成犯罪，當事人符合民事訴訟法規定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償。”《通知》的最大意義在于，解決了法院不受理非法證券活動案件的難題，有助于受害人．通過法律訴訟追回損失并打擊違法違規者。[4]但《通知》存在三個值得探討的問題：
1．對《通知》法律性質有不同的認識
一般認為，從《通知》的發文主體以及出臺打擊非法證券活動的政策背景分析，它應該屬司法解釋性質的文件，是打擊非法證券活動的法律淵源之一，對執法、司法活動都具有法律上的約束力。但實踐中對《通知》的司法解釋性質存在不同的理解，認為只有最高人民法院、最高人民檢察院才有司法解釋權，而《通知》的發文主體還包括了沒有司法解釋權的公安部和中國證監會。另外，《通知》是以“證監發”的形式，而不是以最高人民法院發文的形式，很容易引起人們對其法律效力的不同認識。
2.《通知》沒有具體規定如何追究非法證券活動的民事責任
《通知》僅解決了對非法證券活動提起民事訴訟的問題，沒有具體規定如何追究非法證券活動的民事責任，不像虛假陳述民事案件有《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《規定》）這樣專門配套的規定。這使得民事主體對訴訟的具體程序及訴訟風險無法較為準確地判斷，《通知》推動非法證券活動的民事訴訟效果不明顯。民事主體因非法證券活動而主動提起民事賠償訴訟的案例也非常鮮見。
3．刑事追贓程序與民事訴訟程序的關系需要理順
《通知》規定，未構成犯罪的，可以通過民事訴訟程序請求賠償，構成犯罪的，通過公安、司法機關刑事追贓程序追償。如果從《通知》的字面理解，構成犯罪的非法證券活動，被害人不能通過民事訴訟程序追償，只能通過刑事追贓程序追償。但如果對“刑事追贓程序”作擴大解釋，可以理解成包括《刑事訴訟法》第7章中規定的附帶民事訴訟程序。為了更好地打擊非法證券活動，保護受害人利益，不論非法證券活動是否構成犯罪，有關民事主體都應該可以提起民事訴訟，原因在于：第一，民事責任和刑事責任法律性質不同，救濟方式不同，兩者相互促進，并不排斥；第二，非法證券涉及犯罪的，民事主體可以通過民事訴訟、刑事附帶民事訴訟等方式解決，這是法律賦予受害人的權利，不應剝奪。因此，應盡快對《通知》中“構成犯罪的，通過公安、司法機關刑事追贓程序追償”進行解釋，以免給有關民事主體、執法部門造成不同的認識，影響打擊非法證券活動的效果。
（三）參考適用《規定》存在的主要不足
當前，因非法證券活動而引起的民事糾紛案件沒有具體的審理規定。但其作為證券市場民事賠償案件的一種，可以參考最高人民法院2002年制定的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》所確認的原則和規定。但由于該規定是6年前制定的，隨著證券市場的發展，有些規定需要進一步完善。另外，由于非法證券活動與虛假陳述在主體、行為特點等方面有所區別，因此，《規定》中有些內容不適合。
1．起訴前置程序已不適宜
考慮到投資者起訴時能掌握的有效證據、法官的審理能力等原因，《規定》在制定時確認了起訴前置程序，即規定民事起訴要以行政處罰或刑事處罰為前提。但隨著證券市場的發展，現在取消這一前置程序的條件已經基本成熟。原因在于：首先，人民法院已經積累了一定的司法經驗，如重慶法院就已經審理了ST長運、ST重實兩起虛假陳述類的民事賠償案件。其次，公民的法律意識和律師調查取證的水平可以適應直接提起民事訴訟的需要。最后，《通知》中已沒有再規定起訴非法證券活動須以行政處罰和刑事處罰為前置程序，為民事主體直接起訴非法證券活動提供了法律依據。
2.訴訟時效的起算日不清晰
虛假陳述民事案件的訴訟時效規定比較特殊，以行政處罰決定公告或刑事判決生效之日，作為訴訟時效起算之日。而因非法證券活動而引發的民事訴訟的時效起算日，因為沒有起訴的前置程序，《規定》中的有關內容顯然不適合，應適用《民法通則》第135條、第137條的規定，采取“知道或應當知道權利被侵害”之日作為訴訟時效起算之日。但是根據實踐情況，“原告知道或應當知道權利被侵害”還是過于抽象，應根據非法證券活動的特點，列舉一些實質性的情況作為“原告知道或應當知道”的具體標準。
3．地域管轄和級別管轄存在一定的不合理性
對于地域管轄，《規定》中確認了“原告就被告原則”，對于以上市公司為主的虛假陳述案件訴訟有重要意義。但非法證券活動具有隱蔽性、流動性、受害人大都在外省的特點，這決定了如果單純采用“原告就被告原則”，對于受害人起訴、取證會造成困難。實踐中，不少受害人寧愿自己承擔損失或向行政機關舉報，也不愿意提起民事訴訟，與“原告就被告原則”的訴訟成本較高不無關系。對于級別管轄，《規定》中確認虛假陳述案件由中級人民法院管轄。隨著證券市場的發展，除虛假陳述案件之外，其他證券民事糾紛案件會越來越多，如果都由中級人民法院審理可能會影響效率。因此，在確定非法證券活動民事案件的級別管轄時，應該合理劃分中級人民法院和基層人民法院的分工。
4．損失賠償的規定需要補充內容
從《規定》第29條和第30條來看，被告承擔的民事責任主要為：一是在證券發行市場導致證券被停止發行的責任：返還所繳股款、賠償所繳股款的銀行同期活期存款利率的利息；二是在證券發行市場或證券交易市場承擔民事賠償責任：投資差額損失、投資差額損失部分的傭金和印花稅以及這兩項資金的銀行同期活期存款利率計算的利息損失。
對于非法證券活動，可以參考《規定》中的內容，但有兩個問題值得進一步思考：一是公開發行證券或非法經營代理買賣證券業務，在股權交易中還會發生一些費用，如過戶費、托管費、手續費等，這些也是原告的財產，也應一并返還，但《規定》中并沒有涉及；二是非法經營證券投資咨詢業務的被告是否承擔受害人的全部投資損失值得探討。因為，在合法的證券投資咨詢領域，“不能約定分擔損失”已是法律明文規定。[5]非法經營證券投資咨詢業務的被告只是提供證券投資意見，沒有對受害人的財產進行直接投資，不足以影響投資者決策，這與上市公司虛假陳述足以影響投資者決策是不同的。因此，必須合理規定賠償受害人的投資損失。
三、如何完善追究非法證券活動的民事責任
當前，如何完善追究非法證券活動的民事責任已顯得尤為迫切。為進一步完善民事追責的規定與程序，實現打擊非法證券活動、保護受害人合法權益，本文特提出以下建議。
（一）進一步完善《證券法》有關追究非法證券活動的民事責任的內容
《證券法》是證券市場領域最重要的一部法律，是證券市場的“憲法”。因此，《證券法》的完善與否對追究非法證券活動的民事責任起著至關重要的作用。
1．規定非法證券活動應承擔民事責任。根據實踐情況，規定非法證券活動的民事責任可以有兩種方式：第一，在《證券法》具體條款中規定，即在第10條、第122條、第188條、第197條中作具體規定；第二，在《證券法》中作總的規定，即修改第232條，增加“違反本法規定，構成民事違法行為的，依法承擔民事責任”的規定。
2．增加有關非法證券活動民事責任種類的規定。為充分發揮各種民事責任的作用，對于非法證券發行，可以在《證券法》第188條中規定停止侵害、返還財產（所繳股款及其他交易費用）、賠償損失（所繳股款及其他交易費用的銀行同期活期存款利率的利息）等責任。對于非法經營證券業務，可以在《證券法》第197條中規定承擔停止侵害、返還財產（所繳股款及其他交易費用、會員費、咨詢費、贏利分成等）、賠償損失（所繳股款及其他交易費用的銀行同期活期存款利率的利息、投資差額損失、投資差額損失部分的傭金和印花稅以及這兩項資金的銀行同期活期存款利率計算的利息損失等）等責任。
3．規定非法證券活動民事責任的歸責原則。可以參考《證券法》第69條以及《規定》中有關虛假陳述行為的民事責任歸責原則，在《證券法》中規定非法證券活動民事責任的歸責原則：對于非法證券活動的單位和個人，實行無過錯責任；對于單位的負有責任的董事、監事、高級管理人員，實行過錯推定責任；對于單位的控股股東、實際控制人，實行過錯責任。
（二）完善《通知》中有關追究非法證券活動民事責任的內容并細化
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