[ 董剛 ]——(2004-1-16) / 已閱44772次
——對“違約說”、“侵權說”、“競合說”的檢討
近年來，無單放貨的責任屬性問題成了案件當事人爭議的焦點，海商法學界的前沿熱點以及相關法院審理同類案件的難點，其本質上涉及到的無單放貨行為的性質，海事審判實踐中也曾做出過截然不同的判決。
對于無單放貨行為的不同定性，直接關系到當事人權利義務的確定以及訴訟的結果。對此，司法界和學術界有如下觀點：
1、“違約說”：其理由是一方面承運人將貨物交給合同下有權擁有貨物的人是承運人和托運人運輸合同的約定事項之一，承運人未履行此義務，將因違約而對提單所證明的合約方負責[16]。另一方面，當提單轉到包括收貨人在內的善意第三人手中時，受讓人接受提單，就相當于對承運人提單條款的默認，其結果是在承運人和提單的善意受讓人之間形成了意思表示的一致，提單在此扮演的是相當于運輸合同的角色，成為收貨人向提單持有人行使請求權的合同依據，因此承運人無單交貨就構成了自己對提單受讓人保證據以交付貨物的承諾的違反，這被學術界稱為在承運人與提單持有人間的“默示合同說”[17]。此外還有“代理說”、“合同讓與說”等等[18]。在司法實踐中，1996年8月27日最高人民法院對粵海電子有限公司上訴招商局包碼運輸有限公司無單放貨糾紛一案的判決，認定承運人應對無單放貨造成提單合法持有人的損失承擔違約責任[19]。
2、侵權說：以前曾有觀點認為承運人無單放貨構成英美法上的“根本違約”，即當違約行為的性質嚴重到觸及合同的根本，則違約方不能援引合同的免責條款來保護自己。香港楊良宜先生也曾認為無單放貨構成根本違約，應適用普通法的六年時效[20]。實踐中，也曾有法院將無單放貨視為根本違約，直接適用侵權法處理。但是由于“根本違約”理論只是一個學說，本身難以有確切的標準去衡量，在1980年英國上議院Photo Productionltd.v.Securicor Transportltd.案被推翻了[21]。現在持侵權說觀點的理由多為：提單為物權證券，它的交付無異于實際貨物交付，對它的持有就如對貨物的擬制占有，提單物權憑證功能的最終兌現當然得由承運人履行憑正本提單交付貨物的義務來保證。若承運人“無單放貨”，則構成了對提單持有人所擁有的物權的侵害，當屬侵權行為。
3、“侵權與違約競合說”：認為提單兼具物權和債權性質。提單持有人不僅可以基于物權的物上請求權效力要求承運人返還貨物或承擔損害賠償的侵權責任，還可以基于運輸合同或提單的債權性質，要求承運人承擔違約責任[22]。這一觀點是目前理論界較為普遍認可的。楊良宜先生在《無提單交貨》一文中明確提出，無單交貨所產生的法律后果是，無單交貨者要承擔兩種潛在的法律責任：一是提單下的合同責任，二是侵占責任[23]。
4、“例外侵權說”：這是我國目前司法實務界較為認同的觀點。即認為提單的性質決定其訴因為合同糾紛，僅在承運有欺詐時，無單放貨才構成侵權[24]。理由是提單立法確立了船貨雙方最基本的權利義務，除非承運人增加其責任，否則有關立法條文將自動并入提單，與當事人約定的提單條款一樣是當事人雙方意思自治的產物，從而決定了船貨雙方因提單關系而發生的糾紛屬于合同之訴而非侵權之訴。
以上四種學說是當前關于無單放貨責任屬性的具有典型意義的四種學說。但依筆者之見，均有失偏頗，不夠嚴謹和全面。筆者認為，無單放貨表現形式的多樣性及提單所具有的特殊功能及其集物權憑證和債權證券于一身的屬性決定了其行為不能統一定性，應根據具體情況從邏輯上可能構成的責任屬性上加以分析：
（一）當提單持有人不是托運人時：
1、提單持有人可以訴承運人：
訴因一：“違約”：提單持有人訴承運人違約的前提條件是二者之間存在合同關系。但目前的幾種學說均有其無法解釋之處：
1）法律規定說：該說認為收貨人取得權利乃基于法律規定，收貨人取得權利時，托運人權利處于休止狀態，故承運人無單放貨是因不履行法律規定產生之債中的債務所致，宜視為違約行為[25]。此說顯然違背了違約責任的前提即必須有合法有效的合同存在，依法律規定而生之債自然不會產生違約責任。
2）默示合同說：該說認為托運人以外的提單持有人與承運人之間的關系是獨立于承托雙方之間的運輸合同之外的一種新的運輸合同關系，是基于法律規定產生。該說置當事人合意于不顧，并混淆了合同之債與因單方行為產生之債的異同性。
3）代理說：該說認為運輸合同是承運人和收貨人訂立的，具體簽訂合同的托運人只是代理收貨人行事。實際上，這種情況僅適用于記名提單和FOB合同[26]。
4）第三人契約說：現在較為流行的觀點是：當托運人和收貨人不是同一人時，托運人是為收貨人利益訂立運輸合同。
但仔細分析就會發現此說并不能成立，依利他合同的效力，收貨人權利義務完全取決于承托雙方的約定，而且收貨人的權利受承運人對托運人的一切抗辯的對抗，這不利于保護收貨人的合法權益，也不符合憑清潔提單即可向承運人提貨或索賠的原則。
5）讓與說：該說認為，提單的轉讓即意味著運輸合同的讓與，收貨人則承受了原承運人和托運人之間的運輸合同關系，但依債權讓與理論，讓與人應就此退出債的關系[27]。而實際上托運人與承運人之間的運輸合同關系并不因此解除，且收貨人受讓的權利義務可能與托運人不同。英國1845年Thompson V.Doming案的判決指出：“沒有什么能證明提單在任何商業習慣下可以轉讓合同，提單只轉讓物權，不轉讓合同。”[28]
依筆者之見，提單的債權證券屬性，決定了承運人與托運人之外的提單持有人之間形成的是一種獨立于承托雙方之間的運輸合同以外的債權債務關系，此關系是提單行為（證券行為）發生，自提單簽發時產生，到提單注銷時結束。它的行使或處分通常是通過對提單的占有或轉讓進行。由其債權證券的無因性提單持有人權利不受托運人權利缺陷的影響。而提單轉讓不同于合同轉讓，故提單背書轉讓也不必通知承運人，提單持有人取得提單即取得權利。依其文義性，提單持有人權利的性質和內容不同于托運人，提單在持有人手中是“最終證據”。因此提單的轉讓產生兩種效力：（1）權利轉移效力。受讓人取得提單后取得提單所表彰的債權請求權及對貨物間接占有的權利；（2）資格授予效力：受讓人取得提單權利，不因轉讓人無此權利而受影響。因此，《海商法》第78條“承運人同收貨人，提單持有人之間的權利義務關系，依提單的規定確定。”即是提單債權效力的體現。
訴因二：“侵權”
在這里首先應明確兩個問題，一是前文已述的提單物權憑證并不表彰所有權，當提單在收貨人手中時，貨物的所有權可能由于買賣雙方在合同中約定了“所有權保留條款”而仍歸托運人所有。在信用證條件下，銀行在收貨人未付款贖單時，對提單享有的是質權。二是“侵權行為”的含義按通說是不法侵害他人支配型權利或受法律保護的利益，因而行為人須就所發生損害負擔責任的行為[29]。此侵權行為的客體應是物權、知識產權、人身權等支配型權利。因而那種認為侵權之債存在的前提是索賠方在侵權行為發生時必須享有提單下貨物所有權的看法是錯誤的[30]。占有權亦是物權的一種，只要能夠符合侵權行為的四個構成要件，提單持有人同樣可依承運人侵犯其實質占有權的支配權而向其追究責任。
此時提單持有人即可向承運人主張違約責任又可主張侵權責任，構成請求權競合，即：同一事實同時符合數個請求權規范的要件。提單持有人可根據二者在歸責原因，舉證責任，訴訟時效，構成要件，責任形式、范圍，訴訟管轄，準據法等方面的不同，選擇對自己最為有利的訴因起訴。
2、提單持有人訴無單提貨人：
訴因一：“侵權”
道理同上，且提單持有人同無單提貨人之間無任何合同關系，訴其侵權當屬必然。而且依目前民法學界及實務中主流觀點，侵權行為要件中的因果關系宜采相當因果關系說，即“只須某一事實具備，依社會共同經驗，即足以導致與損害事實同樣的結果即可。” [31]
訴因二：“不當得利”
以往人們論及無單放貨責任屬性的時候，均是從違約和侵權角度予以考慮，對其可能導致的不當得利之債未加以應有的關注。 “不當得利”是指沒有法律上的根據，使他人受損而取得利益[32]。其構成要件如下：
1）取得財產上利益：無單提貨人從承運人處將貨物提走，屬財產的積極增加。
2）致他人受損失：正本提單持有人因無單提貨人將貨物提走使自己財產消極地減少。
3）受損失與取得利益有因果關系：民法理論將不當得利劃為給付之不當得利和非給付之不當得利，非給付不當得利又可分為因行為、法律規定、自然事件而生之不當得利，其中因行為而生之不當得利包括因受益人、受損人、第三人行為而生之不當得利[33]。此處應屬受益人和第三人共同行為造成了正本提單持有人財產上的損失。
4）無法律上的原因：無單提貨人在無正本提單即占有正本提單持有人有權占有支配的貨物，是缺乏法律依據的。
提單持有人此時亦產生了不當得利請求權與物權請求權效力的競合。但是與違約和侵權之訴，權利人可選擇行使不同，關于二者競合的效力問題，民法理論上有兩種學說，一是物權效力優先權，認為應優先適用物權請求權，以不當得利請求權輔助行使；二是不當得利請求權獨立說，認為二者是相互獨立的，在同一標的物上發生兩者效力時，物權人對無權占有或侵奪其所有物者，依物上請求權得請求返還，同時亦得依不當得利請求權向無權占有人請求返還物之占有，因占有也是一種利益[34]。輔助性說為法國、德國及瑞士早期學者所倡導，但晚近學者更傾向于獨立說。
3、若提單持有人亦是買賣合同的買方
1）若買賣雙方約定采FOB、CIF、CFR“象征性交貨”的貿易術語，則在裝運港托運人將貨交付于承運人即等于履行了交貨義務，此時提單持有人不能向賣方主張權利，除非能證明托運人在選定承運人時有明顯過失，這個問題與信用證中的“絕對付款”還是“相相付款”問題十分相似。
2）若買賣雙方約定采“實際交貨”的貿易術語，則理論上如承運人無單放貨，正本提單持有人可依據買賣合同直接要求賣方履行交貨義務。
（二）當提單持有人是賣方時：
1、提單持有人訴承運人：
訴因一：“違約”，此時的依據是其與承運人之間的運輸合同。提單債權效力僅在保護提單流通的范圍內才有意義，提單的文義性并不保護承運人，承運人不得為自己利益而援用。
訴因二：“侵權”：理由同上。
2、提單持有人訴無單提貨人：
訴因一：侵權，
訴因二：不當得利，理由同上。
3、若無單提貨人是買賣合同的買方：
承運人未憑正本提單即將貨物放給了對外貿易合同中的買方，導致買方不向賣方付款贖單，賣方持有提單，卻錢貨兩空，此時賣方可向買方催討貨款。
在實務中，提單持有人往往從便利角度僅去起訴承運人或將上訴債務人一并起訴，致使法院在立案審查和案件審理中往往感到比較困惑[35]。
實際上此時構成了民法中的“不真正連帶之債”。即權利人根據不同的法律關系，對數個債務人享有以同一給付標的為內容的請求權，權利人無論從哪個債務人處獲得債權滿足后，其他債務人對權利人所負的債務即告消滅的制度。從理論上講，不真正連帶之債是一種權利的并存，權利人可以選擇其一債務人履行債務，也可以要求數個債務人履行不真正連帶之債，由數個債務人對其負連帶請償責任。在無單放貨案件中，幾種法律關系的權利人是同一的，無為提單持有人，但義務人卻不相同，幾種法律關系的標的不是一致的，主張的均是提單項一貨物所有權這一權利；提單持有人只要向任何一家義務人主張到實體上的權利，其他義務人所付給付義務即告消滅。
以上分析可用圖表方式加以表示：
附表：無單放貨責任歸屬及訴權行使
提單持有人不是賣方時 提單持有人是賣方時
訴訟對象 訴因 訴權行使 訴訟對象 訴因 訴權行使
承運人 違約侵權 竟合 不 承運人 違約侵權 竟合 不
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