[ 劉恒 ]——(2000-11-5) / 已閱21166次
論中外合作經營企業先行回收投資的法律性質
2000年11月5日 22:14 武漢法商研究 發表時間：199703
作者：謝曉堯/劉恒
外國合作者先行回收投資是中外合作經營企業（以下簡稱合作企業）中較為普遍的做法，也是《中華人民共和國中外合作經營企業法》（以下簡稱《合作企業法》）獨具特色的一項法律制度。如何認識先行回收投資的性質，理論上尚不深入。筆者在評析幾種主要觀點的基礎上，提出自己的看法，求教于同仁。
一、先行回收投資性質的幾種主要觀點評析
目前，理論界對先行回收投資法律性質的認識，大致有三種觀點。
第一種觀點，把先行回收投資等同于抽回、減少注冊資本。該觀點認為：“中外合資經營企業中的注冊資本在合營期不得抽回，不得減少，因此，合營者的投資只能從利潤分配中回收。與中外合資企業不同，在中外合作企業中，合作雙方可以在合作企業合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法”。[1]“從資本金保全要求來看，中外合資企業法、外資企業法規定，企業在經營期限內不得減少其注冊資本……不得抽回投資。這是國際上通行的做法。但是有一種情況例外，這就是中外合作經營企業。”[2]
第二種觀點，將先行回收投資視為資本的轉讓。先行回收投資，“實際上是企業內部的資產的轉移，即中方用本來應得的利潤購買外國合作者的資本，外國合作者回收資金的過程，就是中方逐步購買外國合作者資金的過程。”[3]
第三種觀點，把先行回收投資視為保本經營。該觀點認為，合作企業頑強生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利……在一定條件下合作期限內先行回收投資，從而使外國投資者的投資原本和利潤都有保證，可減少或避免商業風險。”[4]“……外商投資興辦合作經營項目至少可以保本，能有效地實現平等互利的原則。”[5]
上述三種觀點的共同之處在于，他們都將合作企業的先行回收投資與企業（尤其是中外合資經營企業）的資本制度聯系在一起，將其納入企業資本制度的范疇考察，而又視其為例外。筆者認為，上述三種觀點都是值得商榷的。企業（公司）資本(Capital)在企業（公司）法中是具有特定含義的范疇，[6]其內容涉及資本原則、注冊資本、最低資本限額、出資方式、出資期限、驗資等。而先行回收投資不屬資本的范疇，不應將其納入企業資本制度之中去考察。
先行回收投資不是抽回投資、減少注冊資本。從企業資本制度的一般要求看，維持資本不變是公司資本制度的基本要求。各國公司（企業）法都明文禁止投資者在企業存續期間抽回資本。[7]對因經營規模變化、投資總額減少而導致注冊資本減少，各國都規定了較為嚴格的條件和程序。《中華人民共和國公司法》也規定：股東在公司登記后，不得抽回出資（第34條）。對抽逃出資的要責令改正，處以相應罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任（第209條）。《中華人民共和國企業法人登記管理條例》對企業法人抽逃資金的行為也規定了相應的處罰措施（第30條）。《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》規定，合作企業注冊資本在合作期限內不得減少，對因投資總額和生產經營規模等變化，確需減少的，須經審查批準機關批準（第16條）。在司法實踐中，投資人實際投入與注冊資金不符，或抽逃資金的，人民法院應依法追回，或由投資人在實際投入與注冊資金的差額范圍內承擔民事責任。[8]可見，視先行回收投資為抽回投資、減少注冊資本的觀點，與我國現行立法的規定及司法實踐的做法是不相符合的。事實上，外國合作者回收資金的來源并非合作企業的注冊資本，而是合作企業的利潤和中國政府的優惠，筆者后面將詳細闡述。外國合作者回收投資不用辦理減資申報和工商變更登記。
回收投資也不是中外合作雙方出資額的轉讓。轉讓出資是指投資權益從一方股東讓渡給另一方，必然引起出資股東組合、資本構成結構、權利義務等問題的變化，甚至會導致企業性質的變化（如合作企業演變為獨資企業）。按照我國現行法律、行政法規的規定，轉讓出資必須經合作他方書面同意，并報審查批準機關批準，辦理工商變更登記。在立法體例上，《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》在第四章“投資、合作條件”中對轉讓出資問題作了規定。回收投資并不改變合作企業注冊資本中投資條件或合作條件，外國投資者全部回收投資后，也不影響其作為合作者的地位，合作企業的法律性質不改變，外國合作者仍須根據法律的規定或合同的約定承擔責任。先行回收投資不需要辦理股權結構變化的報批和工商變更登記手續。在立法體例上，《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》將其編入第七章“分配收益與回收投資”。
合作企業先行回收投資也不是保本經營。興辦合作企業是國際直接投資(Interational Direct Investment)的一種重要形式，區別于借貸，發行債券、股票等間接投資(Indirect Investment)，它是本著共同出資、共同經營、共擔風險的原則建立起來的聯合體，風險與利益同在，不存在還本付息問題。從字義上分析，合作企業是國際合營企業(Joi-nt Venture)的一種形式，"Joint Venture"本義就是“共擔風險”。還本付息的保本經營是違反企業的本義和公平原則的。我國現行有關外國合作者先行回收投資的規定，也不允許保本經營。從先行回收投資的前提看，“要求在保證企業正常生產經營活動的情況下進行”，[9]“合作企業的虧損未彌補之前，外國合作者不得先行回收投資”。[10]可見，在合作企業虧損的狀態下，外國合作者就談不上回收投資來保本。外國合作者先行回收投資后對企業的債務還應承擔責任，其中不具有法人資格的合作企業及其合作各方，要依照中國民事法律的有關規定，承擔民事責任，[11]即按照約定承擔連帶責任。[12]可見先行回收投資具有暫時性，并不排除承擔虧損責任時的賠本可能，風險尤存。
二、先行回收投資是一種讓利優惠措施
筆者認為，先行回收投資性質上是一種讓利性的優惠措施，屬國家對外商投資的促進、鼓勵政策。
回收投資，從字面上容易理解為將已經投入企業的資金（投資）收回來。從法律上分析，出資人一旦將其財產作為出資投入企業，在資產的權屬上就已實現“兩權分離”，即出資人享有資產的終極所有權，作為股東享有表決、議事、分享利潤等權利；投入的資產在企業成立后轉化為企業的法人財產權（在非法人型企業里則為共有財產），出資人無權直接控制、支配和處分其投入的財產。因而，回收投資并非是從資產性質上要回收作為注冊資本組成部分的原投資（合作條件），而是從數量上、程度上，使回收的收益與原投入的資金數額相當。國際跨國投資總是以高利潤為航標的，資本的流動總是以高利潤為導向。回收投資不至于蝕本，是外國投資者的最低要求。
通常，出資人回收投資是通過企業稅后利潤的分配、企業清算后剩余財產的分配，得以實現的。依各國企業（公司）立法的通例，禁止企業在虧損未彌補之前分配收益。因為企業虧損未彌補之前，企業處于負債狀況是無利可分的，在這種狀態上從企業取得收益，實質上是抽逃企業資產，違反了資本維持、充實的原則。合作企業先行回收投資，是一種原則性與靈活、簡便性相結合的制度，唯其如此，它對許多急于回收投資的外國投資者具有很大的吸引力。[13]。一方面，它不是企業資本制度，不影響企業資本結構和數量的變化，不構成資本的抽逃，維持了企業的穩定和交易的安全。另一方面，它又改變了傳統利潤的分配陳式，采用時間序列上的跳躍、超前，實現了投資的先行回收。這是由合作企業本身的特點決定的。合作企業是一種契約型合營企業(ContractualJoint Venture)而區別于合資企業，其利潤分配主要是通過雙方本著“意思自治”的原則，自由協商確定的，這就為合作雙方自主確定分配方式提供了選擇的余地，而不必按照一個始終如一的投資比例固定雙方的分配關系。這是合作企業先行回收投資賴以實現的基礎。
回收投資的性質主要是由其回收的渠道和來源決定的。外國合作者先行回收投資主要來自兩方面。1.中國合作者的讓利。中外合資經營企業按注冊資本中的投資比例來分配收益。在合作企業中盡管不可能存在一個投資比例問題，但依企業分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也應當是與出資（合作條件）相一致的。在先行回收投資的情況下，則要改變這一常規做法，中方合作者作出讓步，在合作的前期，改變正常的分配方式，中方不分利或少分利，從而使外國合作者能獨享利潤或加大分利。待外國合作者通過中方的讓利投資回收完畢后，再按新的分配方式分配利潤。顯然，在這種做法中，外方先行回收投資是在中方遲分利、滯后回收投資的基礎上得以實現的。2.中國政府的讓利。作為投資東道國，中國政府可通過稅收向合作企業取得相應的財政收入。政府通過納稅環節、資產折舊可以影響外國合作者回收投資的進程。一種做法是稅前分利。按企業財務制度的一般規定，企業的利潤按照國家規定做出相應調整，依法繳納所得稅，在稅后按照法定的分配順序，彌補損失，提取法定公積金和公益金之后，才能分配投資者的利潤。[14]在稅前分利的情況下實際擴大了外國合作者可分利益的范圍，加大了收益額，從而使投資額能更快地回收。另一種做法是加快折舊。我國現行立法對固定資產折舊期限均有明確規定。通過縮短法定的折舊期限，加大攤提費用，可以以折舊費用的名義攤入成本來回收投資。外國合作者稅前分利減少了應納稅所得額，加快折舊，增加了成本費用，稅前減扣額增加同樣減少了應納稅所得額。這兩種做法實際上都是以政府抑制自己的利益為前提和條件的，都意味著國家財政收入的減少。為此我國立法要求必須經過主管部門批準。[15]
上述分析表明，外國合作者回收投資來源于中方企業和中國政府的讓利。由于這種讓利改變了收益分配的常規進程，從而具有回收時間的先行性。恰是這一先行性，正是合作企業回收投資制度的核心所在和外國合作者的利益所在。對于投資者來說，只有在將給他們帶來的收益大于投資成本時，他們才會投資。在決定成本與收益時，“利率對經濟起著中心作用，因為它們影響投資成本，因而成為投資和總需求的一個重要的決定因素。”[16]外國合作者先行回收投資，最直接的得益是，從時間上加快了流轉周期，提高了資金的使用效益并且降低了資金占用的成本。如果投資資金來自借貸，通過及時回籠，避免長期占用的利息損失，減少了借款成本；如果資金來源為自有，則加快了資金使用周期，獲得了資金占有的利息，并可進行新的投資。可見，先行回收投資，由于降低了利率成本，從而刺激著外國合作者。對于中國合作者來說，回收投資只是先后的問題，在外國合作者先行回收投資的情況下，至少可以從兩方面獲得相應補償：一是合作期間的中、后期將加大中方的分利水平；二是合作期滿，合作企業全部固定資產歸其所有。因而這也是一種互惠互利的做法。對于中國政府而言，讓利是一種鼓勵性的優惠措施，盡管財政收入短期內也會相應受到一定的影響，但若能以此吸引外商長期投資，“水漲船高”，財政收入也能穩步增長。
三、完善先行回收投資制度的建議
《中華人民共和國中外合作經營企業法》第22條和《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第七章“分配收益和回收投資”，分別對合作企業先行回收投資制度作了相應規定。筆者認為，關于合作企業的上述立法對先行回收投資的規定是較為科學的、得體的，盡管條文不多，但確實是反映了合作企業的特色。因為合作企業立法屬商事法領域，屬任意性法律規范、授權性規范；同時合作企業又是契約型合營企業，就更要求立法內容能充分為當事人的“意思自治”提供廣泛的選擇空間和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性規范，弱化干預和控制，實為高明之舉。但如果完全放開，無所節制的自由也是不可取的。為此，我國現行立法，只作了兩方面的限制，一是要求合作期滿全部固定資產歸中國合作者所有，以此維護公平原則；二是涉及財政稅務問題時，必須依照有關規定進行審查，以此維護國家利益。筆者認為，對先行回收投資制度的完善，主要應當從完善合作合同入手。這主要包括：
1.保障贏利。“發展才是硬道理”。先行回收投資制度要得以實現，首要的前提是合作企業必須處在正常生產經營并有贏利的狀態，即有利可讓。這對中、外合作雙方都提出了要求：作為中方要尋找信譽好、技術強、管理水平高、敬業精神強的外國合作者；作為外國合作者必須真誠地履行合同，按照約定提高資金和技術水平，進行科學管理，拓展市場渠道。要改變現實生活中“企業好與壞，投資照樣回收”的吃“老本”的做法，嚴加制止外方在投資不足、合作企業生產不正常、企業虧損等情況下回收投資。
2.防范風險。外商投資可謂錦上添花，但決非雪中送炭。不同的外國合作者投資的動機、目的不同，要切實維護中方利益，必須做好、做足風險防范措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商為達到先行回收的目的，行為短期化，只顧眼前利益，進行掠奪經營，殺雞取卵；在合作中、后期，要防范外國合作者不思進取，對企業不加投入、改進和維修，對企業漠不關心，要有效地防止違約行為。
3.強化責任。先行回收投資作為一項讓利優惠措施，是基于中方企業及中國政府的讓利，但是外商獲利的先行性只是收益分配時間順序上的序次，具有暫時性。不要認為外國合作者回收投資后，合作企業經營好與壞，風險及虧損責任，都與其無關，外商能最終滿足這一優惠；必須保障合作企業在存續期間能正常生產經營，中方合作者在合作期滿有剩余財產。[17]外國合作者投資回收完畢，其作為合作者的主體地位并不改變，仍舊是以出資人的法律地位對合作企業債務承擔責任。在法人型合作企業中，中、外合作者以其投入合作企業的財產（合作條件）承擔有限責任，這是毫無疑問的。但由于外商已先行回收投資，在企業虧損造成中方無法回收投資、沒有剩余資產或中方收益明顯偏低的情況下，外國合作者仍應從其已收回的投資中補償一部分給中國合作者。對于非法人型合作企業，外國合作企業先行回收投資后仍應對合作企業合作期間的全部債務承擔連帶責任；在責任比例的分配上，宜以合作各方實際從合作企業取得的收益比例來劃定，即風險與利益要一致。為防止外國合作者轉移資產，逃避債務，在其回收投資的同時，可要求其提供相應的擔保。
4.合理界定回收期限及數量。外國合作者回收期太短、數量大少，達不到鼓勵和刺激的優惠功能；反之，則不利于中國合作者及中國政府的利益。有觀點認為，外國合作者回收的投資“只限于其投資原本，而不包括資本利息，如果包括利息，則外商投資實際上就會等于貸款……”。[18]筆者認為這一主張要求過嚴。既然先行回收投資是一種讓利措施，也就應該允許回收該投資合理的資本利得。在外國合作者回收完畢投資及其合理的資本利得后，應加大中方的分配比例，甚至由中方獨享利潤，以保證中方企業也能回收全部投資及其合理的利潤。對于外國合作者已經回收投資及其合理利潤的，合作企業的合作期限不得再延長。從法律上說，合作企業期滿，全部固定資產已全部歸中方所有，除非外國合作者另行出資或提供合作條件，否則，合作企業的延長，實際上是外國合作者對中方財產的侵犯。
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