[ 劉恒 ]——(2000-11-5) / 已閱23147次
略論外資并購中國企業的法律規制途徑
2000年11月5日 22:17 重慶現代法學 發表時間：199802
外商直接投資并購中國企業已成為90年代以來外商對華投資的一種新趨勢。外資并購中國企業，尤如一把雙刃之劍，對我國經濟產生了深刻而又廣泛的影響。一方面，它作為利用外資的一種方式，在吸引外資、引進國外的先進科技和管理經驗、解決國有企業的現實困難、促進現代企業制度的建立等方面具有積極的意義，對我國經濟的快速發展具有重要的作用。另一方面，它所產生的負面影響不可忽視。從近期來看，它造成了國有資產的大量流失，在某些行業中，外資企業占有了較大的市場份額，使國內企業受到嚴重的沖擊。從遠期來看，它有可能損害我國的國有經濟，會沖擊我國的民族工業體系，對我國的產業安全和經濟安全構成重要的影響。為此，本文擬就外資并購中國企業所帶來的正負面效應，從立法的角度對外資并購中國企業的法律規制途徑初步的探討。
一、加強產業政策的立法導向作用，明確外資進入的行業和領域
為了維護本國經濟主權和獨立性，防止本國經濟過度地依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經濟發展服務的同時，也對外資的進入設定了一定的范圍。對此，發達國家和發展中國家雖然都規定了某些行業和領域外資不得進入或限制其進入，但是在范圍的設定上存在著差異。在發達國家，由于經濟實力較強，行業發展較為成熟，因而對外資進入的行業和范圍限制得較少。如在美國對外資一直是采取開放政策（Open-door Policy），對外國經濟實行開放是美國國際經濟政策的一個重要組成部分。但外資在美國并不是絕對自由的，它仍然要受到不同程度的制約和限制。在投資的行業領域方面，美國開放其絕大部分行業允許外資進入，但是，對于軍事和國防工業是禁止外資進入的。對外資限制性進入的行業主要有：通訊和交通業、不動產和自然資源開發業、能源和動力、銀行和保險業等。在發展中國家，對外資的范圍有以下兩種設定方式：一是明確規定不對外資開放的行業。二是鼓勵外資投入的行業，其中又可具體分為兩種：①確定重點和目標，設定一個大致的范圍，而不列舉具體的行業；②以規定具體的行業為主，同時也定期公布優先的行業，并隨時進行調整。由此可見，運用產業政策對外商投資進行引導是各國政府的通行做法。產業政策是直接體現國家宏觀調控意圖的宏觀經濟政策，外資并購中國企業必須符合我國國民經濟發展戰略和國家產業政策的要求。（注：姚梅鎮主編：《比較外資法》，武漢大學出版社，1993年9月第1版，第159—196頁）
1995年6月20日國家計委、國家經貿委、 對外貿易經濟合作部聯合發布了《指導外商投資方向暫行規定》（簡稱《暫行規定》）和《外商投資產業指導目錄》（簡稱《指導目錄》），在《暫行規定》第4 條中將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并且具體將鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入《外商投資產業指導目錄》。從其實施以來的情況以及我國目前規制外資并購中國企業的現實需要出發，應當適應調整外資進入的行業范圍，必要時可以考慮在《暫行規定》的基礎上制定一部統一的《外商投資產業政策法》，以加強對外商投資方向的導向作用。
世界各國在確定其外資進入的行業范圍時，都是采取靈活的態度，根據不同時期不同階段的外資政策來進行調整的。根據我國目前制定的《暫行規定》和《指導目錄》，產業政策管理部門按照國家產業政策的總體要求，在立項、審批、注冊等環節分別鼓勵、限制和禁止外資的進入，以促進其向符合國家產業政策要求的方向發展。具體來講，對于有利于國民經濟發展的部門，特別是那些國家的基礎設施、基礎產業部門應當有計劃地鼓勵外資并購。而對于在國內已有一定的發展基礎，需要保護的行業對外商投資予以限制。對于有關國家安全以及支配國家經濟命脈的部門應當明確禁止外資并購。在給予外資企業政策時要體現國家產業傾斜政策，對于那些屬于國家嚴格限制的服務貿易項目、污染嚴重且技術含量低的項目、重復引進的項目要逐步減少直至取消其享受的優惠待遇。而對于基礎設施的項目、能替代進口的原材料項目、高科技項目，內外資企業均應給予較優惠的政策。
目前面對外資大規模地并購中國企業，我們應當結合產業政策，并根據行業和產品的特點，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進行分類管理，設定制度條件和法律規定來指引外資對國企的并購行為。因此，在現行的《暫行規定》和《指導目錄》的基礎上，建議在近期內對外商進入的行業范圍作出以下調整：
1.在現有的禁止類項目中增加有關國民經濟命脈和國家安全的產業。如交通運輸業中鐵路的建設和經管、水上運輸、航空運輸，機械工業中的飛機整機和發動機制造，以及各類礦產資源開發等。其原因有二：一是這些產業直接關系到國計民生和國家的安全。二是將這些產業歸入禁止類項目符合國際慣例。世界上無論是發達國家還是發展中國家都把這些產業列入到禁止類項目之中，如美國和馬來西亞。
2.將目前屬于鼓勵類和允許類項目中的支柱產業和戰略性產業（即新興產業）的部分行業劃入到限制類。這主要是為了保護國家的經濟安全，在我國目前處于體制轉型時期，如果在支柱產業和戰略性產業引入外商直接投資，容易導致外資對這些產業和市場的壟斷，并會危及到我國的經濟安全。（注：參見王允貴：《外資對我國產業安全的影響與對策》， 《新聞周刊》，1997年第3期，第7—9頁）
從長遠來看，隨著我國體制改革的不斷深入和對外開放的進一步擴大，我國對國有經濟的行業分布也將有計劃、分步驟地進行調整，將進一步加強國有經濟對軍事工業和先導產業的控制，在基礎產業領域廣泛吸收各種非國有經濟資本以加快基礎產業部門國有大中型企業的發展，充分利用現有企業的基礎，促進支柱產業的發展。可以預見，隨著我國國有經濟行業分布的調整，我國也將調整外資進入的行業范圍和投資領域，并且有必要進一步細化我國外商投資產業指導目錄，逐步擴大外商直接投資的行業和領域。
總之，我國目前在規制外資進入的行業范圍時，應當從現實的基本國情出發，分步驟分階段地進行，并且隨著我國經濟行業分布的調整和經濟發展的需要，及時地對外資進入的行業和領域進行調整，在調整過程中，應加強產業政策的立法導向作用。
二、完善我國的外資立法
（一）在外資立法中逐步賦予外商投資企業以國民待遇
改革開放以來，我國為了吸引外資，發展經濟，給外資企業許多優惠待遇，各地政府在吸引外資方面又相互進行攀比，因此，在我國的內、外商企業之間形成了事實上的“政策差”和“體制差”，二者的權利不平等。在這種狀況下，必然會導致國家利益的損害，并且與國際慣例不相符。按照國際慣例，內外企業應當享有同等的待遇和平等的權利。我國一直在努力復關并最終會成為世界貿易組織的成員國，因此，我們必須按照國際慣例來對待我國的外資企業，應當給予外資企業以同等的國民待遇。在我國，給予外資企業以同等的國民待遇有兩層含義：一是取消對外資企業的歧視性待遇。二是調整我國已給予外資企業的優惠待遇，使其逐步與國內企業的待遇接近。賦予外資企業國民待遇，在具體步驟上要逐步進行，不能一步到位，要注意保持我國吸引外資政策的延續性和穩定性。
（二）外商出資比例問題
各國在對外資開放的領域內，一般都對外商的投資比例作出了明確的規定。規定外資比例，就其實質而言，在微觀上它涉及到合資企業管理權的分配和利益的分享，在宏觀上它體現了各國對其境內的外國投資的政策導向。對于投資比例，各國立法規定不一，主要有兩大類：一是在外國投資立法中規定一個適用于國內一切行業的比例。其中又可以細分為三種：①有下限而無上限，如我國有關的外資立法中只規定了外資股比例的下限為25％，沒有規定上限。②有上下限規定，可以在此幅度內選擇。如土耳其的外資法規定，外資的比例可以在10％至49％之間選擇。③無上下限規定，只有一種選擇比例。如東歐各國的外資立法多采用49比51的比例。二是在不同的行業內，適用不同的投資比例。一般來說，行業的重要性與外資所占的比例成反比，對本國重要的行業對外控股的比例就限制得低，反之則較高。如在澳大利亞，除法律規定特別禁止或嚴格限制的部門外，基本上對外國投資未設股權限制，但對一些“關鍵領域”（Key areas）或主要部門，包括石油、天然氣開發、 鈾礦及其它礦物的生產開發，以及農業、林業、漁業等投資項目，依法令規定有股權限制。對于與鈾礦有關的項目，不僅要經政府審批，而且澳資要控有75％的股權及控制權。對于與鈾礦無關的其它自然資源項目，澳資必須參股50％，并在董事會享有50％的表決控制權。為了解決項目初期的資金困難，允許在合作初期外資占較多的股份，并在一定期間內使澳資逐漸增加到法定的比例。在馬來西亞，對外商的出資比例與其產品出口有直接的關系。（注：姚梅鎮主編：《比較外資法》、武漢大學出版社，1993年9月第1版，第159－196頁）
在我國現行的外資立法中，對外商出資比例的規定過于簡單，具體表現為：一是出資比例只規定了一個適用于國內一切行業的比例。二是只規定了出資比例的下限無上限的規定。我國雖然具體制定了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》，但這些規定只是明確了外資進入的具體行業和范圍，并沒有明確外資進入的程度。為此，建議在我國的外資立法中，不僅要明確外資進入的行業和領域，而且還要區分不同行業具體規定不同的出資比例，具體規定外資進入的程度，只有這樣，才有利于我們具體把握外資進入的程度，防止或減少外資并購我國國有企業所帶來的負面效應，保護我國經濟的自主性和安全性。
（三）外商出資方式問題
關于外商投資者的具體出資方式，我國現行的立法規定了實繳資本制和認繳資本制兩種不同的出資方式，并且這兩種出資方式之間不協調，立法規定之間互相矛盾和沖突。例如，根據我國《公司法》的規定，對于投資者采取實繳資本制，出資應一次交齊。并且同時對違反出資規定的行為明確了嚴格的法律責任。對這一問題，我國的《中外合資經營企業法》則規定，對外資企業實行認繳制，即第一期出資額僅要求不低于其認繳額的15％，這樣外資企業只需要墊付注冊資本15％的資金，就能夠先行對我國中國企業進行控股，并且很快在國外“借殼上市”，取得資金后再以所籌資金向我國企業出資。這些立法規定之間的矛盾，表明了我國在利用外資立法方面的缺陷和漏洞，從而給外商以可乘之機。
對此，我們應當完善有關外資的立法，以消除相關法律規定之間的沖突和矛盾，具體來講，應采取以下兩項措施：①應當嚴格外資企業的資金到位條件，并對此作出具體統一的規定，以防止國有資產的流失；②應當加快外商投資企業與我國兼并立法中相關法律的協調和銜接，建議統一采取實繳制的出資方式。
（四）外商增資擴股問題
目前在一些經濟效益好、產品暢銷的行業中，外方投資者為了獲取更大的利潤并取得合資企業的控股權，提出追加資本的要求。在這種情況下，如果中方不能相應地成比例地增加資本時，其外方單方增資的結果就是使中方減少在合資企業中的股權份額，外方通過這種方式就能夠逐步實現對經濟效益好的合資企業的控股和收購。因此，如何規制外資通過增資擴股來實現其控股和收購的目的，是外資并購我國有企業面臨的一個新的突出的問題。
在我國現行的外資立法中，對于外國投資者在合資期間增加資本的數額和程度都沒有具體的規定，再加上我國目前對外商出資比例的上限沒有規定，因此，目前對于外資追加資本的行為缺乏具體明確的法律依據。為了維護合資企業中方的合法權益，防止合資企業被外資逐步控制，筆者建議采取以下兩項措施來進行規制：
第一，修改有關的外資立法，設定合資企業增資的數額和程序。當合資企業的一方單方面要求增加資本，并且增資的數額（一次或多次增資）會導致控股發生變化時，必須經過合資企業董事會全體成員的一致通過，設定這一程序的實質是賦予合資企業中方成員對外方成員惡意增資的否決權。（注：參見徐冬根：《避免外資對民族工業的沖擊已成為當務之急》，《法學》，1996年8期，第15—16頁）
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