[ 肖福林 ]——(2013-9-11) / 已閱7788次
案情
2012年2月22日下午，被告人吳某某、張某某與吳某商議去砸貨車玻璃盜竊車內錢財。當晚，三被告人來到江西省大余縣工業城附近，竊取停在一飯店門口一輛大貨車內財物人民幣5000元。2012年3月31日，三人因該盜竊行為被大余縣公安局刑事拘留并羈押于大余縣看守所。
另查明，吳某某、張某某及吳某曾因涉嫌在江西省贛州市章貢區實施另一盜竊行為，于2012年3月10日被贛州市公安局章貢分局刑事拘留并羈押于贛州市看守所，后因該起盜竊情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪，三人遂于同年3月30日被釋放。
分歧
對于本案中三被告人因在贛州市章貢區實施情節顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪的行為被羈押20天是否被超期羈押，若被超期羈押能否得到國家賠償等問題，存在兩種不同的意見：
第一種意見認為，三被告人的該違法行為最多只能受到15天的行政拘留，而他們卻被羈押20天，屬超期羈押，應當對至少5天的超期羈押承擔國家賠償責任。
第二種意見認為，因三被告人的違法行為最多只能受到15天的行政拘留，而他們卻被羈押20天，屬超期羈押，但有違法與合法之分，主要看公安機關在偵查過程中的過錯，若無過錯，應屬合法超期羈押，若有過錯，則屬違法超期羈押。在國家賠償方面，依照國家賠償法的規定，三被告人目前為止對可能至少5天的超期羈押不能獲得國家賠償。但建議完善偵查機關的過錯追究制度。
評析
筆者贊同第二種意見。理由是：
1.本案三被告人被羈押20天是對其違法行為所承擔的行政責任。我國刑事訴訟法第十五條第（一）項規定，情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的，應當撤銷案件。第八十四條規定，在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百八十四條規定，公安機關決定撤銷案件或者對犯罪嫌疑人終止偵查時，原犯罪嫌疑人在押的，應當立即釋放，發給釋放證明。需要行政處理的，依法予以處理或者移交有關部門。我國治安管理處罰法第四十九條規定：盜竊公私財物的，可處5日以上15日以下拘留。本案中，因三被告人的行為不認為是犯罪，且符合治安管理處罰法第四十九條的規定，該行為性質應屬行政違法行為。章貢區公安分局在發現三被告人在章貢區的行為不構成犯罪的情況下，對三被告人給予刑事拘留20天后撤銷案件并予以釋放符合法律規定。在三被告人違法行為被確認不構成犯罪的情況下，三人因該違法行為而被羈押20天，實質上是其對實施該行為所應當承擔的不利后果，承擔了一定的行政責任。
2.公安機關不能以三被告人涉嫌行政違法，需要進行行政處理為由而對其再次進行羈押，即給予行政拘留處罰。根據上述分析可知，三被告人行為屬違法行為而非犯罪行為，有關刑事拘留決定書、刑事拘留通知書、釋放證明等材料能夠證明三被告人已經對其違法行為承擔了被羈押20天的相應不利后果，上述證明材料雖然形式上是刑事材料，但因三被告人的行為非犯罪行為，因此上述材料實質上相當于行政拘留案件材料，應當視為對三被告人的違法行為作出了相應的行政處理，若再行對三被告人作出行政拘留決定，將違反一事不再罰原則，結合國家賠償法第三條第（一）項的規定：公安機關對其違法行政拘留行為應當承擔行政賠償責任。
3.三被告人屬超期羈押，但無論公安機關是否存在過錯均不能得到國家賠償。根據治安管理處罰法第四十九條規定，盜竊公私財物的，只能處以5日以上15日以下拘留。而本案中，三被告人卻因在章貢區實施的違法行為被羈押20天，對此存在以下兩個問題：首先，有關三被告人是否存在超期羈押的問題。我國司法實踐普遍認為，超期羈押是指依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在偵查、審查起訴、審判階段的羈押時間超過刑事訴訟法規定的羈押時限的一種違法行為，即只認可刑事訴訟中的超期羈押，對行政程序或如本案一樣名為刑事實為行政程序中類似情況未予認可。但筆者認為，在任何行政或司法程序中，只要行為人被羈押的期限超過法定期限，均應屬超期羈押，而不應限于刑事訴訟中。同時筆者認為，還應當根據公安機關工作人員的故意或過失，將超期羈押區分違法與合法的超期羈押兩種。其次，有關三被告人對超出行政拘留法定上限的部分是否可以獲得國家賠償的問題。根據我國國家賠償法第十九條第（三）項規定：依照刑事訴訟法第十五條規定不追究刑事責任的人被羈押的，國家不承擔賠償責任。因本案中三被告人在章貢區的違法行為符合刑事訴訟法第十五條第（一）項有關“情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的”的規定，故三被告人不能獲得國家賠償，法理認為本案中三被告人被超期羈押是其對公安機關辦案存在一定程度偏差所理應承擔的后果，而不論公安機關是故意還是過失。
4.偵查機關應當高效處理行政與刑事案件，對其過錯應承擔相應的賠償責任。筆者認為，為防止偵查機關濫用職權，將行政案件故意辦成刑事案件進而侵犯行政相對人的合法權益，另一方面也為提高偵查機關的執法辦案效率，筆者提出以下建議：首先，偵查機關應強化行政違法與犯罪行為的甄別意識，并提高識別的效率；其次，有關立法或司法機關通過立法或司法解釋的形式對此法律漏洞給予彌補：對于經查，偵查機關確實存在故意以刑（事）代行（政）的行為的（非故意舉證責任由偵查機關承擔），依據國家賠償法第三條第（一）項的規定，對超過違法行為應受行政拘留處罰部分的期限確定為非法拘留期限，由偵查機關承擔行政賠償責任，以充分保護被超期羈押人的人身自由權等合法權益，督促偵查機關在對案件的定性上從一開始就做出科學、合法的處理。
（作者單位：江西省贛州市中級人民法院）
