[ 張紹明 ]——(2004-1-10) / 已閱23027次
性騷擾是什么?
湖北偉宸律師事務(wù)所律師 張紹明
性騷擾到底是一個道德問題還是一個法律問題？如果要把性騷擾納入法律規(guī)范的范疇，首先必須明確“性騷擾”的概念。作為法律概念，應(yīng)該明確規(guī)定它的性質(zhì)，是刑事犯罪行為、行政違法行為還是民事侵權(quán)行為；應(yīng)該明確它的責(zé)任，是受刑罰制裁、行政處罰還是民事賠償；應(yīng)該明確它的外延，哪些行為屬于性騷擾，哪些行為屬于性犯罪；應(yīng)該明確它的內(nèi)涵，性騷擾侵犯了公民的什么權(quán)益。
法律概念關(guān)系公民的權(quán)益保護(hù)，關(guān)系到法制建設(shè)。難怪給“性騷擾”下定義那么難，但要想在法律層面關(guān)注性騷擾，就不得不給性騷擾下定義。
盡管給“性騷擾”下的定義很多，在立法機(jī)關(guān)沒有采納之前，仍屬于學(xué)術(shù)上的觀點。有鑒如此，本人試圖給性騷擾下如下定義：性騷擾是一種以侵犯他人人格尊嚴(yán)權(quán)為特征的民事侵權(quán)行為，它以不受歡迎的與性有關(guān)的言語、行為、信息、環(huán)境等方式侵犯他人的人格權(quán)。
該定義包含著以下內(nèi)容。
首先，明確性騷擾性質(zhì)是一種民事侵權(quán)行為，這將他與刑事犯罪行為區(qū)分開來，從廣義上講，強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女對婦女也是一種騷擾，但既然〈〈刑法〉〉對它采取了更為嚴(yán)厲的處罰，從程度上看把它稱作性侵害更為合適。從主體看，強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的犯罪主體大多是男性（當(dāng)然不排除女性作為強(qiáng)奸婦女罪的共犯），刑法可以對特殊的弱勢群體進(jìn)行保護(hù)，民法強(qiáng)調(diào)公平等價有償原則，不宜對部分群體進(jìn)行特殊保護(hù)，將以上性犯罪行為排除在性騷擾概念之外，由〈〈刑法〉〉加以調(diào)整更為合適。
其次，從本質(zhì)上講，它是一種侵犯他人人格權(quán)的行為。人格權(quán)是公民依法享有的基本權(quán)利，在法律上人格權(quán)人人平等。同財產(chǎn)權(quán)不同，財產(chǎn)權(quán)因一定的法律事實而取得，人格權(quán)則從公民出生就享有，并不因貧富、美丑、地位有所差異。性騷擾騷擾方式不一，侵權(quán)的內(nèi)容也有別。但它們侵犯的都是他人人格權(quán)而不是別的合法權(quán)益。
第三，從侵權(quán)特點上講，它是以侵犯他人人格尊嚴(yán)權(quán)為特點的民事侵權(quán)行為。對異性觸摸摟抱，侵犯其身體權(quán)；宣揚與異性有特殊的男女關(guān)系，侵犯了其名譽權(quán)；性騷擾行為表現(xiàn)多樣，給受害者造成的傷害不一，大多具有隱蔽性、突發(fā)性，但不論那種性騷擾行為，騷擾者主觀上決不是想侵害女性的身體或名譽，而是無視女性尊嚴(yán)的存在。侵犯的是他人的人格尊嚴(yán)權(quán)。
第四，性騷擾概念的外延包括不受歡迎的與性有關(guān)的言語、行為、信息、環(huán)境等，性騷擾的表現(xiàn)現(xiàn)在已經(jīng)不限于下流話語、流氓行為，黃色短信息、騷擾電話、郵寄色情出版物等惡習(xí)在現(xiàn)代生活中大量涌現(xiàn)，這些行為有愈演愈烈之勢，講幾句黃段子或發(fā)一條黃色短信息夠不上刑事處罰，也可能夠不上治安處罰，但在異性面前講不受歡迎的黃段子或發(fā)不受歡迎的黃色短信息是無視他人人格尊嚴(yán)，對他人人格是一種侮辱和褻瀆，起碼是一種民事侵權(quán)行為。民法應(yīng)最大限度保護(hù)公民的人身權(quán)利，哪些在刑法和行政法規(guī)調(diào)整之外的行為，只要它侵犯了公民的人身權(quán)利，民法應(yīng)盡可能予以救濟(jì)。
第五，判決是否是性騷擾的標(biāo)準(zhǔn)：不受歡迎的與性有關(guān)的言語、行為、信息等。性騷擾行為與性有關(guān)容易理解，、是不是所有與性有關(guān)的行為都屬于性騷擾？象賣淫、性賄賂、未婚同居等與性有關(guān)的丑惡現(xiàn)象是不屬于性騷擾？不是。因為判別是否屬于性騷擾行為還有第二把尺子：是否受歡迎。如果說某一行為侵犯了他人人格尊嚴(yán)權(quán)，那它首先是違背了對方的意愿。如何知曉自己的行為違背了他人的意愿呢？是以是否取得對方同意為標(biāo)準(zhǔn)還是以對方作出歡迎或不歡迎的表示為標(biāo)準(zhǔn)？本人認(rèn)為以不受歡迎的與性有關(guān)的行為作標(biāo)準(zhǔn)較為妥當(dāng)。其一、同意或不同意屬主觀心理范疇，他人難以把握和判斷，而作出不歡迎的表示是不同意心理狀態(tài)的外在表現(xiàn)，容易被侵權(quán)人所感知。其二，有些情況下的同意也是違背他人意愿的，那些存在職務(wù)脅迫或恐嚇下的騷擾行為，受害人雖然同意但并非自愿，如果以同意做標(biāo)準(zhǔn)受害人則可能喪失司法保護(hù)的機(jī)會，以“不受歡迎”作為標(biāo)準(zhǔn)則不同，只要受害人有證據(jù)證明自己“不歡迎”這種行為，同意是被脅迫的，她同樣可以尋求法律的保護(hù)。第三，“不受歡迎的與性有關(guān)的行為”比較容易取證，避免司法實踐中對受害人的主觀感受難以判定而帶來的種種不便。把是女性是否作出“不受歡迎的表示”作為判定性騷擾行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)今大多數(shù)國家所采用，我們有必要采用這個標(biāo)準(zhǔn)。
性騷擾是一種以侵犯他人人格尊嚴(yán)權(quán)為特征的民事侵權(quán)行為，它以不受歡迎的與性有關(guān)的言語、行為、信息、環(huán)境等方式侵犯他人的人格權(quán)。本人這一定義在法學(xué)理論和司法實踐方面體現(xiàn)出中國特色，相對于其他國家性騷擾的定義而言，應(yīng)該說是一大進(jìn)步。
第一，它首次沖破將性騷擾界定為“性別歧視”范疇這一國外傳統(tǒng)觀念，國情不同，法律將性騷擾納入調(diào)整的范疇也不同，西方國家過去和現(xiàn)在都是將性騷擾視為性別歧視的一種表現(xiàn)，這是因為性騷擾在西方國家大多發(fā)生在工作場所，主要表現(xiàn)為男性對女性的侵害，法律從保護(hù)女性的角度規(guī)定它為一種性別歧視行為，并通過判例等形式將性騷擾范疇由男性對女性的騷擾擴(kuò)大到女性對男性的騷擾、同性之間的騷擾，由直接的性騷擾擴(kuò)大到間接的性騷擾。同時，像美國將性騷擾定位于性別歧視行為，受害人可以依據(jù)保障公平就業(yè)法律提起性別歧視之訴。我國的國情不同，我國的性騷擾既表現(xiàn)為工作場所的性騷擾，也表現(xiàn)為公共場合的性騷擾，還有包羅萬象的家庭生活中的性騷擾。在我國，性騷擾所表現(xiàn)出來的特征不是性別歧視而是對受害人造成的精神損害。我國沒有完善的保障公平就業(yè)法律體系，法律上將性騷擾定位于民事侵權(quán)更為合適。
第二、它首次提出性騷擾是侵犯他人人格尊嚴(yán)權(quán)的概念。如果說性騷擾是一種性別歧視行為，它侵犯的是他人的平等就業(yè)權(quán)；如果說性騷擾是一種民事侵權(quán)行為，它侵犯的是到底是什么權(quán)利？按照我國權(quán)利分類，公民依法享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，性騷擾應(yīng)該是侵犯了公民的人格權(quán)。但它侵犯的是人格權(quán)中的什么權(quán)項？人格權(quán)是公民依法享有的固有的權(quán)利，我國人格權(quán)一般分為生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)，仔細(xì)分析一下，用現(xiàn)有人格權(quán)內(nèi)容中的哪一項來解釋性騷擾行為的本質(zhì)都不合適。要想明確性騷擾到底侵犯了公民人格權(quán)中的什么權(quán)利，必須明確規(guī)定公民依法享有人格尊嚴(yán)權(quán)。當(dāng)前學(xué)術(shù)界并沒有把人格尊嚴(yán)權(quán)作為人格權(quán)一個單獨的權(quán)項。是不是沒有單獨把它作為一個權(quán)項就不存在人格尊嚴(yán)權(quán)，不是。自從啟蒙主義者提出“天賦人權(quán)”以來，人格權(quán)不但在法律上平等，而且內(nèi)容也在不斷豐富和發(fā)展之中。隱私權(quán)過去也不是人格權(quán)一個單獨的權(quán)項，隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，公民依法享有隱私權(quán)如今已為理論界和法律所認(rèn)同。人格尊嚴(yán)權(quán)是公民依法享有的作為做人尊嚴(yán)的一項最基本的權(quán)利，我國是社會主義民主法制國家，《憲法》明確規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，承認(rèn)人格尊嚴(yán)權(quán)并不困難，只是理論上如何去研究和認(rèn)識人格尊嚴(yán)權(quán)，并為立法和司法實踐所采納。我國法學(xué)理論上有一般人格權(quán)概念，人格尊嚴(yán)權(quán)并不為理論界所接受，最高人民法院關(guān)于精神損害賠償若干問題的解釋中首次提出了人格尊嚴(yán)權(quán)這個概念，它的內(nèi)涵和外延到底是什么？它與一般人格權(quán)的關(guān)系是怎樣？是當(dāng)前需要仔細(xì)研究的問題。
盡管很多學(xué)者不同意本人提出的人格尊嚴(yán)權(quán)這個說法，但要想從法律層面解釋清楚“性騷擾”這個概念，就不得不承認(rèn)公民依法享有人人平等的人格尊嚴(yán)權(quán)。在奴隸制社會不存在奴隸主對女奴隸的性騷擾，因為奴隸社會的人格權(quán)是不平等的，女奴隸只是奴隸主的私有財產(chǎn)，根本沒有人格尊嚴(yán)權(quán)可言。侮辱、誹謗、誣陷他人是對他人人格的一種侵犯，無視他人的人格尊嚴(yán)，對他人實施性騷擾同樣是對他人人格的侵犯，我國傳統(tǒng)道德觀念根深蒂固，性還是一個十分敏感的話題，它關(guān)系到一個人是否清白、社會地位是否穩(wěn)固、家庭生活是否和諧，如果性騷擾只有達(dá)到社會對他人評價降低的程度受害者才能去法院提起名譽權(quán)侵害之訴，面對大量隱蔽的突發(fā)的性騷擾行為，受害者即便有證據(jù)證明也無法得到法律救濟(jì)。面對社會上存在的種類繁多、輕重不一的性騷擾行為，只有從人格尊嚴(yán)權(quán)的角度才能解釋其侵權(quán)本質(zhì)，才能使眾多的受害者得到法律的保護(hù)。
三、它不僅豐富了我國人格權(quán)的內(nèi)容，有利于推進(jìn)我國法制進(jìn)程和社會的文明進(jìn)步，而且在世界各國的法律體系中也具有獨創(chuàng)性和進(jìn)步性。
在世界范圍來講，把性騷擾歸為性別歧視也好，就業(yè)不平等也好，都沒有很好解釋性騷擾侵犯了公民什么權(quán)利這個根本問題。面對日益嚴(yán)重的性騷擾現(xiàn)象和種類繁多的性騷擾行為，很多國家都在以打補(bǔ)丁方式不斷修訂法律，或者以新的判例不斷完善性騷擾概念的內(nèi)涵和外延。我們性騷擾方面的立法還沒有起步，我們的法律也限制了我們不可能以判例形式去擴(kuò)大性騷擾法律概念的內(nèi)涵和外延，因而我們在立法之前就應(yīng)有前瞻性，應(yīng)該在研究清楚性騷擾現(xiàn)象本質(zhì)的基礎(chǔ)上，通過立法懲治性騷擾行為。
性騷擾現(xiàn)象的本質(zhì)是什么？在人格權(quán)的諸多內(nèi)容中，人格尊嚴(yán)權(quán)應(yīng)該說是一項最基本的權(quán)利。性騷擾現(xiàn)象的本質(zhì)就是侵犯了他人的人格尊嚴(yán)權(quán)。從這一理論高度看待性騷擾，法律保護(hù)的不僅僅是女性而是全體公民，對哪些性騷擾，哪怕是輕微的性騷擾也不再是一個道德問題而是一個法律問題，法律關(guān)注性騷擾，會促使社會形成一種尊重女性、尊重他人格權(quán)的良好氛圍，有利于社會的文明進(jìn)步。更重要的是，通過確立人格尊嚴(yán)權(quán)，不斷可以豐富我國人格權(quán)的內(nèi)容，而且體現(xiàn)國家對人格尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)，對西方國家污蔑中國人權(quán)也是一個很好的回?fù)簟Ｒ匀烁褡饑?yán)權(quán)為基石，構(gòu)筑有中國特色的反性騷擾法律體系
當(dāng)今社會性騷擾現(xiàn)象是那樣普遍而法律顯得那樣蒼白無力，于是反騷擾立法的呼聲越來越強(qiáng)烈。陳癸尊代表曾在人大會議上提案制定一部《反性騷擾法》。《反性騷擾法》肯定不屬于刑事法律，那它屬于行政法規(guī)體系還是屬于民事法律范疇？如果屬于行政法規(guī)，它能規(guī)范所有的性騷擾行為嗎？在《婦女權(quán)益保障法》中增加有關(guān)“性騷擾”的條款同樣存在這樣的問題，怎樣認(rèn)定性騷擾行為的性質(zhì)、怎樣應(yīng)對性騷擾案件中的取證難，如何對受害者進(jìn)行賠償這些性騷擾案件所面臨的難題在一部偏重于對弱者進(jìn)行保護(hù)的專門法規(guī)中很難找到答案，更不用說對以后出現(xiàn)的男性騷擾女性或者同性之間的性騷擾它無法解決。
任何一部法規(guī)的出臺都應(yīng)考慮本國的具體國情，都必須與現(xiàn)有的法律體系相配套。在對某一社會現(xiàn)象沒有充分研究之前，不應(yīng)草率地忙于立法，而應(yīng)在現(xiàn)有法律體系框架內(nèi)尋找解決問題的依據(jù)。性騷擾現(xiàn)象給法律帶來的難題是立案難、定性難、判斷標(biāo)準(zhǔn)難、取證難、賠償難，有解決這么多的難題，在法律上必須有合法的依據(jù)，在法理上必須有穩(wěn)固的基石。
人格尊嚴(yán)權(quán)正是構(gòu)筑我國反性騷擾法律體系的基石。
（一）、它是侵權(quán)行為是否成立的標(biāo)尺。
受本國傳統(tǒng)習(xí)俗和禮儀的影響，不同國家的人對性的問題有不同的思維習(xí)慣和處理方式。西方人見面相互擁抱或貼面是一種禮儀，我國男女之間相互擁抱或者貼面就很有可能構(gòu)成性騷擾。機(jī)械地認(rèn)定哪些行為屬于性騷擾，哪些行為不屬于性騷擾在法律上行不通，法律具有規(guī)范性，它需要有判定某一行為是否合法的標(biāo)尺，這一標(biāo)尺就是該行為是否侵犯了他人的人格尊嚴(yán)權(quán)。西方人見面可以相互擁抱是因為他們壓根就沒有認(rèn)為這種方式侵犯了自己的人格尊嚴(yán)，而我國一般男女之間擁抱會被視為非禮，是對自己人格尊嚴(yán)的極大冒犯。無故觸摸女性身體無疑是一種性騷擾行為，但醫(yī)生因檢查身體的需要可能觸摸女性身體甚至是隱私部位，這也屬于性騷擾，因為女性并不認(rèn)為這種行為侵犯了自己的仍尊嚴(yán)。
（二）、它為法院立案找到了案由。
起訴難是性騷擾面臨的最大的難題，法院的門都進(jìn)不了法律救濟(jì)更是無從談起，最高人民法院2000年10月30日發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中有三百種民事案件案由，其中并沒有“性騷擾”這一說，與之最相近的恐怕只有第216項的侵犯名譽權(quán)。現(xiàn)有的三起影響較大的性騷擾案件都是以侵犯名譽權(quán)立案。但侵犯名譽權(quán)以侮辱、誹謗他人為主要手段，并且要造成毀損他人名譽的后果才會獲得賠償，這對具有隱蔽性和突發(fā)性特點的性騷擾而言，就算進(jìn)了法院的門打贏這樣的官司是萬分艱難。更不用說哪些無法證據(jù)自己名譽權(quán)受到損害的人連法院的門都進(jìn)不了。法律明確規(guī)定了人格尊嚴(yán)權(quán)，性騷擾受害者就不會因為找不到案由進(jìn)不了法院的門而發(fā)愁，法院也不會因無案由而難以立案而拒公民于法律保護(hù)之外。
（三）、它有利于法院依法判案，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
法院認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)要靠證據(jù)，侵權(quán)的性質(zhì)不同，對證據(jù)的要求也不一樣。一些特殊的民事侵權(quán)適用舉證責(zé)任倒置，性騷擾侵權(quán)雖然不屬于特殊的民事侵權(quán)，但如果將它定位于侵犯人格尊嚴(yán)權(quán)，在證據(jù)的要求上也應(yīng)有它的特點，因為是否侵犯了自己的人格尊嚴(yán)屬受害者主觀范疇，從證據(jù)角度看，不能根據(jù)受害者的主觀感受去認(rèn)定他人是否侵權(quán)。性騷擾侵權(quán)是否成立有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是騷擾者實施了與性有關(guān)的騷擾行為，二是受害者明確地對這些行為說過“不”，即受害者明確地表示不歡迎這種行為。即便騷擾者有某種場合受害人“同意”的證明，有他們之間平時關(guān)系很融洽的證明，也不應(yīng)免除其騷擾行為所依法應(yīng)承擔(dān)的民事侵權(quán)責(zé)任。因為從人格權(quán)的特征來看，一時的同意不能構(gòu)成以后隨便侵犯他人人格的理由，平常兩人關(guān)系好也不能成為侵犯他人人格尊嚴(yán)的免責(zé)條件。同時，侵犯人格尊嚴(yán)權(quán)引起的主要是精神損害，審理性騷擾侵權(quán)案件應(yīng)弱化損害果證據(jù)，不能因為受害人沒有拿出身體受到傷害的證據(jù)就不給予司法救濟(jì)，對那些行為顯著輕微沒有造成損害的侵權(quán)行為，哪怕是判令侵權(quán)人賠禮道歉也表明了法律對其侵權(quán)行為予以否定的明確態(tài)度。
（四）、它為受害人請求精神損害賠償提供了法律依據(jù)。
人格權(quán)損害主要表現(xiàn)為精神損害，人格尊嚴(yán)權(quán)更是如此。按照一般的民事侵權(quán)理論，要想獲得損害賠償，先得拿出受到損害的證據(jù)。物質(zhì)損害的證據(jù)相對而言比較容易找到，損害大小也容易確定。精神損害的程度如何證明呢？法院一般要看病歷、醫(yī)院收費單，如果受害者沒有去醫(yī)院，即便她終日淚流滿面，即便她因別人的騷擾弄得家人誤會夫妻反目，也可能因為拿不出損害證據(jù)無法得到賠償，對那些遭受他人幾年甚至十幾年騷擾的受害人而言，她們可能終日甚至終生都生活在恐怖的陰影之中，會因性騷擾而背上惡名蒙受一生的不白之冤，這種痛苦和傷害難道是幾張病歷幾張收費單所能證明了的？確立性騷擾是侵犯人格尊嚴(yán)權(quán)，就為受害人請求精神損害提供了法律依據(jù)。根據(jù)騷擾人實施騷擾行為的手段、方式、場合、次數(shù)、持續(xù)時間長短等，結(jié)合給受害人造成傷害的程度，法院就能判令騷擾人給予一定的精神損害賠償，而不是根據(jù)受害人提供的身體受損害的證據(jù)才判定其獲得賠償。
（五）、有利于應(yīng)對性騷擾案件中出現(xiàn)的取證難
取證難是目前性騷擾案件在訴訟過程中面臨的最大難題。鑒于性騷擾行為具有隱蔽性、突發(fā)性的特點，一些人認(rèn)為要取得性騷擾的證據(jù)幾乎不可能，對性騷擾案件應(yīng)看作特殊民事侵權(quán)，適用舉證責(zé)任倒置。從侵犯人格權(quán)角度看，要別人證明自己侵犯了他人的人格尊嚴(yán)權(quán)，在法理上也說不過去。但受害人的確面臨著舉證不能的窘境，解決這一問題采用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移比采用舉證責(zé)任倒置更為妥當(dāng)。
現(xiàn)有案例中西安首例性騷擾案最為典型。當(dāng)事人有證據(jù)證明她曾在領(lǐng)導(dǎo)的辦公室大聲叱喝過領(lǐng)導(dǎo)的性騷擾行為，外面也有人清楚地聽到了這些話語，但法院認(rèn)為證人沒有進(jìn)門，不能認(rèn)定領(lǐng)導(dǎo)辦公室里的人就是領(lǐng)導(dǎo)。領(lǐng)導(dǎo)辦公室的門緊鎖，員工能破門而入嗎？如果法律針對性騷擾侵權(quán)的特點，采用證據(jù)轉(zhuǎn)移規(guī)則，領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)證明當(dāng)天那個時刻他絕對不在辦公室，否則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
(欲了解本人的詳細(xì)觀點，請參閱本人所著〈〈反擊性騷擾〉〉一書，該書已由中國檢察出版社出版)
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