[ 陸青 ]——(2013-8-29) / 已閱31104次
◇陸青 浙江大學(xué)法學(xué)院 講師
內(nèi)容提要: 預(yù)約合同的認定不能僅憑內(nèi)容確定性標準，關(guān)鍵在于當(dāng)事人是否有明確的未來訂立本約的意思。預(yù)約合同包括單務(wù)預(yù)約和雙務(wù)預(yù)約，但區(qū)別于附條件的本約、優(yōu)先權(quán)協(xié)議、選擇權(quán)合同。實踐中同時存在大量非預(yù)約的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等，需根據(jù)情況具體判斷它們的法律性質(zhì)和適用規(guī)則。預(yù)約的效力是使當(dāng)事人產(chǎn)生“誠信磋商以訂立本約的義務(wù)”。預(yù)約制度有區(qū)別于締約過失責(zé)任制度的存在價值。預(yù)約能否實際履行應(yīng)根據(jù)預(yù)約未決事項屬于主觀未決事項還是客觀未決事項加以判定。違反預(yù)約的損害賠償應(yīng)根據(jù)締約所處階段進行確定，關(guān)注違約與損害之間的因果關(guān)系和可預(yù)見性規(guī)則。原則上不排除當(dāng)事人主張本約履行利益的可能性。
2012年6月5日，最高人民法院公布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號，簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定“當(dāng)事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”此條繼最高人民法院公布《公報案例》“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案”之后，[1]對預(yù)約合同及其效力進行了專門的規(guī)范，旨在解決實踐中爭議頗多的（尤其是商品房買賣中的）認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等的法律效力問題，通過承認預(yù)約的獨立契約效力，“固定雙方交易機會，制裁惡意預(yù)約人”，對司法實務(wù)有著積極的引導(dǎo)意義。[2]然而關(guān)于此條的理解和適用，學(xué)理和實務(wù)依然爭議頗多，有進一步探討的必要。
一、預(yù)約合同的內(nèi)容確定性及其與本約的關(guān)系
從字面看來，《買賣合同司法解釋》第2條“認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”可作兩種解釋：一是實踐中存在的“認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等”均應(yīng)認定為預(yù)約合同；二是將前述認購書等看作是預(yù)約合同的各種表現(xiàn)形式。而這些文書要認定為預(yù)約合同，依然需要符合預(yù)約合同的基本要求。最高人民法院顯然支持第二種理解。依該條起草小組的觀點，預(yù)約合同是約定將來成立一定契約的契約。要成立預(yù)約，應(yīng)當(dāng)具備合意性、約束性、確定性和期限性等四個基本特征。[3]這種界定，目的在于將預(yù)約和不是合同（因而沒有合同拘束力）的文本區(qū)別開來，也與本約區(qū)別開來。然而，這些預(yù)約特征的概括并無直接的法律依據(jù)作為支撐，尚有理論探討之必要。
具體來說，既然最高人民法院已經(jīng)明確了預(yù)約的合同性質(zhì)，預(yù)約要區(qū)別于尚未構(gòu)成合同關(guān)系的其他文書，顯然必須滿足合同成立的要件。對此，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12條建議性地列舉了合同應(yīng)具備的條款。《合同法》第14條第1項要求要約的內(nèi)容具體而確定，但并沒有對“具體確定”作進一步限制。惟在《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第1條第1款中規(guī)定，人民法院能夠確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認定合同成立。既然預(yù)約也是合同，似乎也應(yīng)符合這一要求。針對實踐中普遍存在的商品房預(yù)約合同，《買賣合同司法解釋》起草小組進一步認為，此類預(yù)約的成立至少應(yīng)當(dāng)具備兩項明確的內(nèi)容，即標的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預(yù)約簽訂本約的意思表示。[4]
然而，值得注意的是，如果預(yù)約內(nèi)容已經(jīng)相對明確，事實上合同其余部分的內(nèi)容往往可以通過合同解釋的方式進行補全。具體來說，《合同法解釋（二）》第1條第2款就明確規(guī)定，“對合同欠缺的前款規(guī)定以外的內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。”由此帶來進一步的問題，在合同內(nèi)容的確定性上看，預(yù)約和本約之間是否存在清晰的界限？換句話說，一旦當(dāng)事人訂立的預(yù)約中已經(jīng)包含了買賣合同（本約）的成立要素，比如明確了當(dāng)事人的名稱以及買賣標的物及其數(shù)量時，不僅可以補全預(yù)約合同的內(nèi)容，依據(jù)《合同法解釋（二）》第1條第2款的規(guī)則，似乎也可以補全買賣合同（本約）本身，那么，在這種情況下，此種類型的預(yù)約是否已轉(zhuǎn)化為本約，或者“名為預(yù)約，實為本約”？考慮到預(yù)約作為合同締結(jié)類型的例外而非常態(tài)，同時依據(jù)民法傳統(tǒng)中“盡量使合同有效”的原則，合同解釋時應(yīng)盡可能賦予當(dāng)事人意思表示以最大限度的法律效力，理論上一般認為，就所存在的究竟是預(yù)約還是本約存在疑問時，更應(yīng)認定為本約—必要時甚至可以是附條件的本約。如是，則實踐中大量存在的名為預(yù)約的文本，在內(nèi)容相對確定（尤其是足以客觀推導(dǎo)出本約內(nèi)容）的情況下，似乎都有認定為本約的可能。正是在這個意義上，《法國民法典》第1589條規(guī)定了在雙方當(dāng)事人對標的物與價金已相互同意時買賣預(yù)約即等于買賣的判決規(guī)則。理論上解釋為，如果訂立的預(yù)約和它所追求的本約在意思表示的根本內(nèi)容上并無二致，顯然也就沒有認定一個獨立于本約的預(yù)約的可能和實益了。[5]
當(dāng)然，有人可能會對此提出質(zhì)疑，認為一旦當(dāng)事人在合同中明確寫著“預(yù)約”字樣，似乎可以判斷當(dāng)事人想要訂立的是預(yù)約而非本約。但這并不符合合同解釋的原理，換句話說，即使當(dāng)事人在文本中使用了“預(yù)約”字樣或抬頭，法官也可以通過推敲、探究當(dāng)事人的“實質(zhì)意圖”，將其認定為本約進行規(guī)范。這樣的話，討論預(yù)約的內(nèi)容確定性似乎進入到了一個怪圈：一方面，預(yù)約必須具有合同的確定性要求，以此拉開與不受拘束的協(xié)議之間的距離；但另一方面，一旦預(yù)約符合了買賣合同的確定性要求，往往又會僭越到本約規(guī)范的領(lǐng)地。其結(jié)果是，即使承認預(yù)約有其獨立存在的可能性，它也只能在大量無拘束力的文本和本約的夾縫中成長了。這是否有違最高人民法院將認購書等合同締結(jié)過程中的大量協(xié)議認定為獨立的合同類型（預(yù)約合同）并加以專門規(guī)范之本意？
如上可知，僅僅根據(jù)買賣合意內(nèi)容上是否全面，并不足以界分預(yù)約和本約，甚至可能大大限縮預(yù)約合同的認定空間。要解決這個問題，可以考慮對《合同法解釋（二）》）第1條中的“標的”作其他理解（或許也是更準確的理解）。具體來說，基于預(yù)約合同的性質(zhì)（約定將來成立一定合同的合同），預(yù)約合同的標的不應(yīng)該理解為買賣合同的標的物，而是指將來訂立本約的作為義務(wù)。如果這樣的話，預(yù)約合同的成立要素就不是指（至少不僅指）合同應(yīng)當(dāng)具備相對確定的買賣標的物，而是指當(dāng)事人是否存在確定的為將來訂立本約的意思。[6]因此，區(qū)別預(yù)約和本約的一個重要標準，就在于當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確雙方之間買賣關(guān)系的具體內(nèi)容。而這也恰恰體現(xiàn)了預(yù)約作為一種獨立的合同類型得以確立的根本原因—對當(dāng)事人締約自由的最大限度的尊重。這樣理解的一個重要意義在于：如果當(dāng)事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近（比如，已經(jīng)包含了本約的主要內(nèi)容），即使通過合同解釋的方式，從相關(guān)預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)該排除這種客觀解釋的可能性。因為當(dāng)事人的意圖或許十分明顯：就買賣合同中尚存在的一些未決事項，需要由當(dāng)事人通過訂立的本約來加以明確，而不是通過當(dāng)事人之外的客觀因素進行推導(dǎo)和補全。如果這樣的話，預(yù)約的“生存空間”就大大擴張了。
不過，值得注意的是，即使當(dāng)事人有明確于未來訂立本約的意思，同時符合合同的內(nèi)容確定性要求，此種契約依然可能會被認為“名為預(yù)約，仍非預(yù)約”。[7]最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第5條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同。”當(dāng)然，依據(jù)最高人民法院《買賣合同司法解釋》起草小組的意見，與其說前述條款采納了“視為本約說”，“毋寧說該規(guī)定其實承認預(yù)約與本約之間的可轉(zhuǎn)化性。即在預(yù)約合同中載明了本約合同的主要內(nèi)容，并且一方或雙方當(dāng)事人已經(jīng)實際履行，當(dāng)初交易不成熟的條件業(yè)已消除，即使雙方未按預(yù)約合同簽訂本約合同，其預(yù)約亦已轉(zhuǎn)化為本約性質(zhì)，故此可以認定為本約合同。應(yīng)當(dāng)注意，該規(guī)定也符合《合同法》第36條關(guān)于形式不完備的合同效力的規(guī)定，即當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，合同成立。”[8]理論上講，若嚴格依據(jù)《合同法》第36條來解釋，此時也不存在預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約的問題，毋寧是事實上履行的本約和已經(jīng)訂立的預(yù)約在交易內(nèi)容上發(fā)生了重合。[9]換句話說，具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容的預(yù)約合同，性質(zhì)上依然是預(yù)約而非買賣合同本約。只有在一方或雙方實際履行給付，同時當(dāng)初限制交易不成熟的條件已經(jīng)被消除的情況下，事實上成立了的本約吸收了該預(yù)約中的內(nèi)容。當(dāng)然，不管作何種理解，一旦滿足《商品房買賣合同司法解釋》第5條規(guī)定的構(gòu)成要件，此時買賣雙方的合同關(guān)系適用本約合同的相關(guān)規(guī)范調(diào)整，超出了本文討論的《買賣合同司法解釋》的預(yù)約規(guī)范調(diào)整范疇。[10]
通過上述梳理可以發(fā)現(xiàn)，在合同締約過程中，在買賣內(nèi)容尚無法確定（因此并未成立具有法律拘束力的合同關(guān)系）和買賣合同本約之間，當(dāng)事人之間起草的文書存在著認定為預(yù)約的廣泛空間。具體地說，從內(nèi)容的確定性上看，只要當(dāng)事人明確將來有進一步訂立本約的意思，雙方就買賣合同的內(nèi)容（從僅僅明確合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、標的物和數(shù)量到確定買賣合同的主要內(nèi)容）達成的種種合意，都可能被認定為預(yù)約，并受《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)范。[11]
二、預(yù)約合同的涵蓋范圍
前述討論建立在一個假設(shè)的基礎(chǔ)之上，即在合同締約的過程中，在雙方尚未磋商到訂立本約這兩極之間，僅僅存在預(yù)約這樣一種合同形態(tài)。而事實上，隨著現(xiàn)代交易的日漸復(fù)雜，合同的締結(jié)往往是一個紛繁復(fù)雜的漸進式過程，當(dāng)事人基于不同的利益需求和現(xiàn)實狀況，往往訂立各種類型的文本，這些文本是否都應(yīng)該涵蓋在預(yù)約合同的內(nèi)容之中，并受《買賣合同司法解釋》第2條的調(diào)整，還是將某些條款認定為其他類型的協(xié)議，將其剝離出去，這個問題不僅涉及預(yù)約合同的認定問題，同時涉及預(yù)約效力以及違反預(yù)約的違約責(zé)任和解除后果相關(guān)規(guī)則的適用問題，有進一步探討之必要。
（一）預(yù)約和附（停止）條件的本約
實踐中，當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約而非本約，常常是因為交易尚存在一定的法律上或者事實上的障礙，因此雙方往往會約定，一旦這種障礙消除之后（比如，房產(chǎn)登記或者開發(fā)商取得銷售許可證成為可能），雙方應(yīng)該簽訂正式的買賣合同本約。對于這種約定究竟應(yīng)該認為是買賣合同的預(yù)約，還是一個附停止條件的買賣合同本約，存有爭議。最高人民法院起草小組認為，“附停止條件合同是從合同效力角度出發(fā)進行的分類，由于停止條件是否成就并不確定，故合同是否生效亦不確定。在預(yù)約合同，由其效力決定，除非法定事由，本約的簽訂是可以預(yù)見的。在附停止條件合同，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)明確，停止條件成就時，合同生效，當(dāng)事人得依約定要求對方履行義務(wù)；在預(yù)約合同，本約尚未成立，當(dāng)事人不得請求對方履行本約義務(wù)，但預(yù)約合同已生效，可以請求對方履行締結(jié)本約之義務(wù)，否則對方構(gòu)成違約。”[12]筆者以為，從本約的簽訂是否可以預(yù)見或者合同能否生效來區(qū)分預(yù)約和附停止條件的本約，并無太多理論依據(jù)，實踐認定上也頗為困難。而是否可以履行本約義務(wù)，涉及預(yù)約的效力以及能否實際履行的問題（這本身也值得爭議，詳見后文第四部分），并不能成為判斷是否成立預(yù)約的標準—至少在合同成立的時候，不足以區(qū)分當(dāng)事人究竟在訂立預(yù)約還是附停止條件的本約。在筆者看來，關(guān)鍵因素依然是當(dāng)事人是否有確定的在將來訂立本約的意思。如是，正如前述爭議條款，宜認定為預(yù)約；如果不存在這種意思表示，條件成就時能直接在當(dāng)事人之間形成確定的合同關(guān)系的話，就應(yīng)該認定為附條件的本約。究竟屬于何種意思，似乎也可能從合同文本的相關(guān)文字表述中看出來。比如，有學(xué)者指出，“不僅買賣合同本約可以附生效條件、生效期限，買賣合同預(yù)約也可以附生效條件、生效期限。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別買賣合同附條件、附期限，與買賣預(yù)約附條件、附期限。例如，合同內(nèi)容，有合同須經(jīng)批準，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權(quán)等條件的約定，不能輕率認定為附條件買賣合同本約，或者附條件買賣預(yù)約。區(qū)別的關(guān)鍵，在合同內(nèi)容中與所附條件（或期限）相匹配的‘標志性文句’：有‘訂立正式合同’文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同預(yù)約；有‘合同生效’文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同本約。”[13]當(dāng)然，嚴格來講，該學(xué)者此處所討論的并不是附條件／期限的預(yù)約與附條件／期限的本約的區(qū)分問題，毋寧是預(yù)約與附條件／期限的本約的區(qū)分問題，否則就會得出此類條件／期限成就之前，預(yù)約合同沒有生效的結(jié)論。[14]
（二）單務(wù)預(yù)約、優(yōu)先性協(xié)議、選擇權(quán)合同
單務(wù)預(yù)約是指僅一方預(yù)約當(dāng)事人負有締結(jié)本約義務(wù)的合同。學(xué)理上普遍認為，單務(wù)預(yù)約和雙務(wù)預(yù)約一樣，皆屬預(yù)約合同的范疇。值得注意的是，有學(xué)者認為，《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)范的預(yù)約僅指雙務(wù)預(yù)約。[15]惟從該條字面上看，僅僅提到“當(dāng)事人”、“一方”、“對方”等字眼，尚有將單務(wù)預(yù)約納入該條調(diào)整的解釋空間。最高人民法院該解釋的起草小組也有將單務(wù)預(yù)約納人調(diào)整的意思。[16]將同樣符合合意性、約束性、確定性和期限性，而且學(xué)理上普遍認可的單務(wù)預(yù)約排除在本條規(guī)范的預(yù)約合同范疇之外，似無充分理由。
有學(xué)者認為，試用買賣即屬于單務(wù)預(yù)約，試用買賣符合單務(wù)預(yù)約的基本特征：在試用買賣中，當(dāng)事人的義務(wù)并不是買賣（移轉(zhuǎn)所有權(quán)），而是締結(jié)買賣合同。該合同對出賣人單方有形式拘束力。在買受人承認標的物，即行使承認形成權(quán)（成就隨意條件）后，試用買賣轉(zhuǎn)化為買賣，即從預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約。[17]對此，筆者更支持傳統(tǒng)理論，即認為試用買賣屬于附停止條件（生效條件）的合同。[18]蓋在試驗買賣中，就買賣關(guān)系的正式形成，并不需要訂立一個新的合同來加以確定，也不存在事后一方當(dāng)事人是否愿意訂立合同的問題。出賣人一旦拒絕交付，買受人得依據(jù)現(xiàn)有合同法主張對方的違約責(zé)任，而無須適用《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)則。
另外，最高人民法院有意將預(yù)約和法國法上的優(yōu)先性協(xié)議以及英美法上的選擇權(quán)合同區(qū)別開來。所謂“優(yōu)先性協(xié)議”，是指一方當(dāng)事人給予另一方訂立某一特定合同的優(yōu)先權(quán)，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發(fā)出要約前，必須先向另一方發(fā)出要約。[19]所謂“選擇權(quán)合同”，是指當(dāng)事人雙方或者一方依據(jù)合同享有在不同“被選事物”（如清償方式、給付類型、價格等）之間作出選擇的權(quán)利。[20]實務(wù)中，這類優(yōu)先性協(xié)議、選擇權(quán)合同，甚至包括一些不可撤銷的要約往往很難和單務(wù)預(yù)約作出區(qū)分。對此，筆者認為，依然需要從預(yù)約合同的本質(zhì)出發(fā)加以判斷。區(qū)分的核心要素有二：一是當(dāng)事人（一方或雙方）是否承擔(dān)將來必須締結(jié)新的本約的義務(wù)，與此相對應(yīng)，相應(yīng)的權(quán)利人是否存在主張必須訂立合同的權(quán)利；二是看權(quán)利人是否可以通過單方行權(quán)的方式確定雙方買賣合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而無須再締結(jié)新的合同。
（三）非預(yù)約的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等
在（本約）合同締結(jié)過程中，實務(wù)中存在著大量的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書（Letter of intent）、備忘錄、君子協(xié)定（Gentleman’s Agreement）、臨時協(xié)議（Punktation）、協(xié)定綱領(lǐng)（Heads of agreement）、草稿、目錄等，之所以產(chǎn)生如此名目眾多的文本，或基于交易實踐形成的慣例，或源于國際貿(mào)易做法的引入。這些文本盡管在他國法上可能有明確的內(nèi)容和效力，但一旦納入到我國法中，由于缺乏明晰的法律規(guī)則加以調(diào)整，往往很難評價它們的具體效力。至于是否可以納入預(yù)約范疇，也不能一概而論。以源于英美法的意向書為例，在《買賣合同司法解釋》出臺之前，有學(xué)者將意向書理解為不具有合同拘束力的文本，借此與存在締約義務(wù)的預(yù)約合同區(qū)別開來。[21]也有的學(xué)者則對意向書作廣義理解，泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達成的各種約定，而將預(yù)約僅僅看作是意向書的一種特殊形式。[22]那么，應(yīng)采何種標準來判斷這些認購書等文本是否構(gòu)成預(yù)約呢？
首先可以肯定的是，如果這些文本尚不符合《合同法解釋（二）》第1條第1款等規(guī)定的合同成立條件，就不屬于預(yù)約合同；其次，如果文本中缺乏訂立本約的意思和目的，比如僅僅約定磋商過程中的成本和風(fēng)險分配，那么預(yù)約合同也會因缺乏“標的”這一根本要素而不成立（但不妨礙成立不是預(yù)約的其他獨立的合同）；再次，如果當(dāng)事人在文本中明確排除合同拘束力的，比如約定“本意向書不具有法律約束力”或“本意向書不產(chǎn)生對任何一方的權(quán)利或義務(wù)”，則也不屬于預(yù)約合同的范疇。
那么，是否可以認為，只要符合《合同法》第14條、《合同法解釋（二）》第1條第1款的要求，在這些文本中明確了合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、訂立本約的意思和標的物等要素，同時當(dāng)事人沒有明確排除合同效力，就一定可以構(gòu)成預(yù)約合同了呢？答案也不盡然。該條中規(guī)定的這些要素僅僅是預(yù)約合同成立的必要而非充分條件。換句話說，要構(gòu)成預(yù)約，必須在內(nèi)容的確定性上包含這些要素，但包含了這些要素，未必就構(gòu)成預(yù)約。從《合同法解釋（二）》第1條“一般應(yīng)當(dāng)認定合同成立”的用詞上就可見一斑。從實踐上看，也的確存有爭議。如果當(dāng)事人之間通過合意的方式，直接或者間接地排除了其所簽訂的文本可以產(chǎn)生預(yù)約的效力，那么，這樣的文本也不應(yīng)被認定為預(yù)約。比如，可以試想，假如預(yù)約的效力是約束當(dāng)事人必須通過一切手段締結(jié)本約，而不僅僅是使當(dāng)事人之間產(chǎn)生某種（誠信）磋商的義務(wù)，那么，這樣的文本就不應(yīng)該被認為是預(yù)約。[23]
看來，要回答這個問題，還必須對預(yù)約合同的效力作進一步的分析。
三、預(yù)約的效力
關(guān)于預(yù)約的法律效力，理論上存在著“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”四種，最高人民法院傾向于“應(yīng)當(dāng)締約說”，即“預(yù)約訂立后，預(yù)約雙方須依誠信原則進行磋商，除不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任”。[24]筆者認為，基于預(yù)約的性質(zhì)，預(yù)約的效力在于使當(dāng)事人產(chǎn)生訂立本約的義務(wù)，因此，表面看來，“應(yīng)當(dāng)締約說”最符合預(yù)約的本旨。“視為本約說”間接否定了預(yù)約合同的存在價值，筆者在此不欲作討論。真正令人困惑的是，依“應(yīng)當(dāng)締約說”，預(yù)約要求當(dāng)事人“依誠信原則進行磋商”，那么，“應(yīng)當(dāng)締約說”和“必須磋商說”是否存在根本區(qū)別？
依最高人民法院的意思，“應(yīng)當(dāng)締約說”比“必須磋商說”在合同的拘束力上程度更高，“預(yù)約人之合同義務(wù)較大”。[25]但需要指出的是，在“必須磋商說”下，預(yù)約合同的當(dāng)事人同樣必須履行誠信磋商的義務(wù)，并不是進行簡單的磋商就可以了；而相對應(yīng)的，“應(yīng)當(dāng)締結(jié)說”也沒有對當(dāng)事人課以比誠信磋商更高的行為要求—“在締結(jié)本約前，如果某些條件發(fā)生重大變化，仍然要求當(dāng)事人按預(yù)約內(nèi)容訂立本約合同明顯有違誠實信用和公平原則的，則應(yīng)排除雙方締結(jié)本約之義務(wù)，以平衡雙方利益”。[26]究其原因，在于訂立預(yù)約時，交易并未定局，依然存在著一些未決事項。即使是已決事項，理論上也應(yīng)該給予當(dāng)事人在最終訂立本約時根據(jù)客觀情勢的變化再磋商和作出修正的權(quán)利，以便終局性地通盤確定當(dāng)事人之間的交易關(guān)系。此點也正是預(yù)約區(qū)別于本約的核心功能。因此，正如最高人民法院起草小組所述，預(yù)約合同的理論基礎(chǔ)只能是誠信和公平原則。由此也推導(dǎo)出，預(yù)約合同產(chǎn)生的拘束力僅限于誠信和公平原則所要求的程度。因此，預(yù)約的效力只能是“使當(dāng)事人產(chǎn)生誠信磋商以訂立本約的義務(wù)”。換句話說，在筆者看來，“必須磋商說”和“應(yīng)當(dāng)締約說”并不存在根本區(qū)別，區(qū)別僅在于，前者側(cè)重描述過程，后者側(cè)重描述結(jié)果。
“內(nèi)容決定說”則試圖通過區(qū)分內(nèi)容的確定性來界分預(yù)約合同的效力：若預(yù)約中已具備了本約的主要或者必要條款，則產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)締約的效力；若預(yù)約的內(nèi)容非常簡略，本約的主要內(nèi)容需留待日后磋商且當(dāng)事人僅有進一步磋商的意思，則產(chǎn)生必須磋商的效力。[27]拋開前面關(guān)于區(qū)分“必須締約”和“必須磋商”的質(zhì)疑不管，這一理論的問題還在于，究竟如何才算是“具備了本約的主要或者必要條款”，如何算是“內(nèi)容非常簡略”，這同樣難以區(qū)分。根據(jù)《合同法解釋（二）》）第1條的規(guī)定，只要確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般就能滿足預(yù)約合同的內(nèi)容確定性要求。而另一方面，當(dāng)事人就買賣合同的各種內(nèi)容都可以進行進一步磋商，因此，買賣合同的主要條款本身就有一個開放性的范圍。這意味著，在足以確定預(yù)約到足以確定本約之間，存在著基于合同解釋的方式補全本約內(nèi)容的廣泛空間。在這個范圍內(nèi)，當(dāng)事人都存在著誠信磋商以訂立本約的義務(wù)。如果此種觀點可以成立，那么，前文所提到的約定誠信磋商義務(wù)的合同可歸入預(yù)約范疇自不待言。
如此理解預(yù)約合同的效力，也許有學(xué)者會提出質(zhì)疑—即使不訂立預(yù)約，當(dāng)事人同樣存在誠信磋商以訂立本約的義務(wù)。學(xué)理上認為，基于《合同法》第42條的規(guī)定，如果存在不當(dāng)中斷磋商的情況，應(yīng)當(dāng)歸入該條第3項“其他違反誠實信用原則的行為”，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。[28]那么，預(yù)約與締約過失責(zé)任是否會發(fā)生效力上的重合呢？換句話說，預(yù)約制度還有獨立存在的必要嗎？
事實上，早期（19世紀末）預(yù)約制度之所以能夠在德國和意大利確立和發(fā)展，某種程度上恰恰是為了彌補締約過失理論之不足。在耶林所創(chuàng)立的締約過失理論中，締約過失責(zé)任（Cupla incontrahendo）建立在過錯（Cupla）歸責(zé)的基礎(chǔ)之上，并局限于合同無效或不成立時無過錯的當(dāng)事人主張信賴利益賠償?shù)膱龊稀29]以誠信原則為基礎(chǔ)建構(gòu)擴張當(dāng)事人的先合同義務(wù)，包括誠信磋商的義務(wù)，明確的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在現(xiàn)行法上，預(yù)約制度同樣發(fā)揮著與締約過失責(zé)任制度不同的功能：首先，基于締約自由的原則，在締約過程中，只有在特定情況下當(dāng)事人才例外地負有磋商義務(wù)；[31]而在預(yù)約產(chǎn)生的義務(wù)中，誠信磋商是積極的合同作為義務(wù)；其次，在舉證責(zé)任承擔(dān)上，締約過失責(zé)任下原則上需要由權(quán)利人來證明自己存在合理的信賴，同時對方的行為違背誠信，而在預(yù)約產(chǎn)生違約責(zé)任時，原則上權(quán)利人只需要證明對方存在不訂立本約的事實即可，而由后者來證明自己不訂立本約的行為符合誠信原則；再次，締約過失責(zé)任中并不存在當(dāng)事人意思自治的問題，而在預(yù)約中，當(dāng)事人可以通過定金條款、違約金條款或者免責(zé)條款等改變自己承擔(dān)違約責(zé)任的范圍和程度；最后，締約過失責(zé)任原則上僅生《合同法》第42條“損害賠償責(zé)任”的問題，國內(nèi)通說傾向于將締約過失責(zé)任下的賠償限縮為信賴利益的損害賠償。[32]而違反預(yù)約要承擔(dān)的是違約責(zé)任，并不局限于損害賠償。對此，本文第四部分將作詳述。當(dāng)然，從廣義上看，預(yù)約下的誠信磋商義務(wù)同樣屬于（本約）締約過程中磋商義務(wù)的范疇，這也導(dǎo)致了在后文討論的損害賠償問題上，兩者可能發(fā)生重合。
需要補充的是，預(yù)約僅生債的效力，不能對抗第三人。如買賣預(yù)約之出賣人將預(yù)約標的物出賣給第三人，預(yù)約買受人不得主張該買賣合同無效。[33]此點在堅持物權(quán)行為獨立性的德國法上自然不是問題。在奉行合意原則的意大利和法國，由于正式的買賣合同一經(jīng)訂立，就產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，因此預(yù)約在某種程度上起到了緩和合意原則、阻卻標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。有學(xué)者甚至指出，在預(yù)約制度最為發(fā)達的意大利，預(yù)約實際上等同于德國法上的買賣合同本約，而本約則類似于德國法上的物權(quán)合意。[34]意大利司法實踐中，在確定究竟屬于本約還是預(yù)約存在困難的場合，也往往以能否產(chǎn)生物的移轉(zhuǎn)效果作為認定的重要依據(jù)。[35]由于預(yù)約僅生債的效力，為了保障不動產(chǎn)買賣預(yù)約權(quán)利人的利益，避免出賣人將標的物出賣給第三人，意大利還專門修改民法典中的登記制度，在第2645條第2款中明確了預(yù)約登記的相關(guān)規(guī)定。實際上，在保障買受人的利益方面，意大利法的預(yù)約登記與德國法上的預(yù)告登記發(fā)揮著類似的功能。《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第20條第1款規(guī)定了預(yù)告登記制度。基于保障買受人利益的相同法理，應(yīng)對“買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”作擴大解釋，將不動產(chǎn)買賣預(yù)約合同納入調(diào)整范圍。
四、預(yù)約合同的違約救濟
（一）關(guān)于違約責(zé)任
《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定“一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”《合同法》第124條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”那么，《買賣合同司法解釋》與《合同法》第7章“違約責(zé)任”（尤其是第107條違約責(zé)任一般規(guī)定和第114-116條關(guān)于違約金和定金的規(guī)定）以及第6章第97條關(guān)于合同解除效果的規(guī)定之間存在何種關(guān)系？
1．關(guān)于繼續(xù)履行
關(guān)于預(yù)約能否享有繼續(xù)履行或強制締約的違約救濟，存在三種不同的觀點：
否定說認為“本條解釋未賦予預(yù)約權(quán)利人請求強制預(yù)約義務(wù)人履行訂立本約之權(quán)，是因為：依據(jù)合同法關(guān)于合同自由原則的規(guī)定，當(dāng)事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強制。如法院強制當(dāng)事人訂立買賣合同，將剝奪當(dāng)事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強制訂立本約，屬于合同法第110條第（1）項所謂‘法律上不能履行’”。[36]
肯定說認為，預(yù)約合同中的債務(wù)人所承擔(dān)的締約義務(wù)，是債權(quán)人基于雙方共同簽訂的預(yù)約奠定的交易基礎(chǔ)或事先約定條件作出訂立本約的意思，而非簡單地在合同書上簽字或蓋章。除非合同無效，否則當(dāng)事人主張履行合同下的義務(wù)，恰恰是對當(dāng)事人意思自治的尊重。若債務(wù)人拒絕締約，則債權(quán)人可以借助于判決的法律效力視為獲得了被告應(yīng)當(dāng)作出的意思表示，從而達到強制債務(wù)人履行締約義務(wù)的目的，此種強制履行的方式并不足以影響合同自由原則。大陸法系的德、日以及我國臺灣地區(qū)的理論和實務(wù)均采此立場，便是佐證。[37]當(dāng)然，強制簽訂本約并不等同于強制當(dāng)事人履行本約下的義務(wù)。[38]
內(nèi)容區(qū)分說借鑒英美法上的經(jīng)驗，將預(yù)約分為“未包含主要條款的預(yù)約”和“包含主要條款的預(yù)約”。[39]對于“未包含主要條款的預(yù)約”而言，雙方當(dāng)事人只是進入初步磋商階段，對于本約的具體條款未有具體的約定，而是留待進一步磋商。達成此種預(yù)約的雙方當(dāng)事人，僅負有誠信磋商的義務(wù)，而并未負有將來一定要達成合同的義務(wù)，最后即使一方不履行締約義務(wù)，另一方也不能主張實際履行和要求履行利益的損害賠償。而在“包含主要條款的預(yù)約”中，雙方當(dāng)事人對于未來欲達成的本約的主要條款已經(jīng)形成一致意見，此時雙方當(dāng)事人對未來達成本約具有合理的期待，通過合同的補充、解釋等原則，雙方能夠達成一個獨立完整的合同。這種預(yù)約不僅可以要求實際履行，甚至可以主張本約的履行利益。[40]當(dāng)然，實踐中也不乏判例甚至直接將包含主要條款的預(yù)約認定為本約，支持當(dāng)事人主張本約履行利益的作法，雖然起到了“曲線救國”的效果，但有違《商品房買賣合同司法解釋》第5條的文意，容易產(chǎn)生預(yù)約與本約認定上的隨意性。
針對這些爭議，最高人民法院司法解釋起草小組坦言，“在論證過程中始終處于猶豫狀態(tài)……宜將該問題留給學(xué)術(shù)界進一步深入研究，留待審判實踐去進一步檢驗”。[41]
筆者以為，在預(yù)約能否實際履行的問題上，采物權(quán)變動合意原則的意大利法和采物權(quán)行為獨立性的德國法的實踐經(jīng)驗頗具啟示意義。在1942年《意大利民法典》頒布之前，理論界傾向于否認預(yù)約能夠?qū)嶋H履行，并認為締結(jié)本約的行為屬于不可代替的作為義務(wù)，理由與前述否定說頗為相似。也有的學(xué)者從預(yù)約的范圍和內(nèi)容確定性要求出發(fā)，推導(dǎo)預(yù)約得否實際履行的問題。[42]而《意大利民法典》第2932條規(guī)定“有締結(jié)合同義務(wù)的人未履行義務(wù)的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當(dāng)事人可獲得使未締結(jié)合同產(chǎn)生效力的判決。”[43]有意思的是，立法上的明確導(dǎo)致了隨后的理論發(fā)生了根本轉(zhuǎn)向—人們不再討論預(yù)約的效力問題，反過來思考如果要取得這種判決，預(yù)約應(yīng)該具備的確定性和形式要求問題。[44]由于預(yù)約可以被強制執(zhí)行，同時判決能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，因此在意大利法上，預(yù)約往往具有較高的確定性要求，而隨后的本約內(nèi)容只是通過正式的公文書的方式重復(fù)了預(yù)約的內(nèi)容。預(yù)約和本約的高度相似，使得理論界一直困擾于如何厘清本約與預(yù)約的關(guān)系，進而對預(yù)約的存在價值產(chǎn)生質(zhì)疑。更有學(xué)者敏銳地意識到，一旦將預(yù)約限縮于內(nèi)容接近本約的程度，預(yù)約制度就越來越僵化了，締約過程中的其他大量文本（本可納入預(yù)約制度調(diào)整）就會流離于法律調(diào)整之外，這并不符合現(xiàn)代社會日漸復(fù)雜的締約交易實踐。[45]
在德國法上，盡管《德國民事訴訟法典》第894條規(guī)定判決可以替代被告作出締結(jié)合同的意思表示，但預(yù)約制度并沒有發(fā)展起來，理論和實務(wù)鮮有關(guān)注。究其原因，根本上有四：一是由于德國關(guān)于締約過失制度的理論和實務(wù)日漸發(fā)達，以誠信原則為基礎(chǔ)擴大對當(dāng)事人“先合同利益”的保護，部分稀釋了人們對預(yù)約制度的現(xiàn)實需求；二是通過物權(quán)合意實現(xiàn)所有權(quán)變動，不需要通過預(yù)約來阻卻所有權(quán)移轉(zhuǎn)，可以更好地保障出賣人的利益；三是預(yù)告登記很好地保障了買受人的利益，避免出賣人一物二賣；四是由于可以強制執(zhí)行，德國法上的預(yù)約同樣需要具備較高的內(nèi)容確定性和滿足一定的形式要求，尤其是預(yù)約需要制作成公證文本和繳納相關(guān)稅收，從而增加交易成本。所以實踐中當(dāng)事人往往會選擇直接訂立買賣合同本約。[46]近年來，德國法上也出現(xiàn)了弱化預(yù)約的內(nèi)容和形式要求的趨勢。在一方違反預(yù)約義務(wù)的時候，另一方也往往傾向于主張損害賠償而非實際履行。[47]
意、德兩國的實踐說明，對預(yù)約能否實際履行或者強制執(zhí)行不能作一刀切的判斷。如果絕對支持預(yù)約的實際履行，一方面未必符合締約階段當(dāng)事人的具體利益需求，另一方面也會使預(yù)約的認定被課以過高的內(nèi)容和形式要求，使得大量本該納入預(yù)約調(diào)整的合同流離于預(yù)約規(guī)則之外。不過，筆者也不完全贊同內(nèi)容區(qū)分說的觀點。在筆者看來，問題的核心在于如何解讀《合同法》第110條規(guī)定的“法律上不能履行”。真正決定預(yù)約能否履行的關(guān)鍵因素并不是合同存在多少未決事項或者預(yù)約內(nèi)容上是否包含了本約的主要內(nèi)容，毋寧是在預(yù)約合同訂立時，這些未決事項究竟屬于何種性質(zhì)。未決事項可以分為兩種：一種是主觀未決事項，即當(dāng)事人之間就待決事項的內(nèi)容在主觀意圖上無法達成一致，希望未來再予明確的事項；另一種是客觀未決事項，即當(dāng)事人之所以無法就待決事項達成一致意見，并不是因為當(dāng)事人主觀上的猶豫態(tài)度，而是因為存在一些客觀障礙，導(dǎo)致在訂立預(yù)約時雙方無法達成共識。比如，在商品房買賣中，基于商品房建造和交易的特殊性，當(dāng)事人訂立預(yù)約時往往無法對具體交付和辦證時間、最終房屋面積等事項達成一致，而需要在訂立本約時才能確定。筆者以為，對于主觀未決事項，當(dāng)事人本身對于交易的成立持保留態(tài)度，法官顯然不能代替當(dāng)事人補全未決事項，促成交易，否則的確干擾了當(dāng)事人的意思自治空間；而對于客觀未決事項，只要法官可以利用合同解釋的客觀規(guī)則補全本約相關(guān)內(nèi)容，就可以實際履行，并不構(gòu)成對當(dāng)事人自由的僭越。在后一種情況下，甚至可以借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的做法，對締結(jié)本約和履行本約的訴訟進行合并。當(dāng)然，究竟屬于主觀未決還是客觀未決事項，需要法官根據(jù)預(yù)約訂立時的具體情勢、合同文本內(nèi)容表述、當(dāng)事人主觀意思解讀等進行綜合判斷。
2．損害賠償
關(guān)于違反預(yù)約的損害賠償，依據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定，在其他法律和合同分則沒有明確規(guī)定的情況下，原則上應(yīng)該適用合同總則的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于合同損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，《合同法》第113條第1款明確，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”問題是，如何理解預(yù)約合同之“履行后可以獲得的利益”—僅指訂立本約還是包括訂立本約后可以獲得的利益，即本約的履行利益？理論上講，如果“訂立本約后可以獲得的利益”中不包含本約的履行利益，那么，賠償預(yù)約的履行利益—訂立本約的利益，無非是開具了一張“空頭支票”。意大利法就明確認為，違反買賣預(yù)約合同中的締約義務(wù)，權(quán)利人可以主張履行利益的損害賠償，要求標的物市場價格和預(yù)約中約定價額的差值。不過，令人困惑的是，如果像意大利法那樣肯定預(yù)約的履行利益賠償（進而等同于買賣合同本約的履行利益賠償），雖然可以通過預(yù)見性規(guī)則等來限制其損害賠償?shù)姆秶恢劣谠斐纱蟮臎_擊或不公平感，但必然無法回避這樣一個問題：預(yù)約和本約的區(qū)別究竟在哪里？是不是應(yīng)該在拘束力、損害賠償上等等，都應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別？
正因如此，最高人民法院司法解釋起草小組認為，在違約責(zé)任上，預(yù)約和本約的最大區(qū)別之一在于預(yù)約合同違約沒有可得利益損害。與筆者的理解不同，起草小組認為“預(yù)約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，即建立一個新的合同關(guān)系。預(yù)約合同履行行為本身并無任何交易發(fā)生，沒有生成任何經(jīng)濟利益。若未達成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會，并無可得利益損失。”[48]起草小組進一步認為，相對于本約而言，預(yù)約其實處于訂立本約的先契約階段。違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為，也可以視為本約的締約過失行為。預(yù)約的損害賠償應(yīng)相當(dāng)于本約的信賴利益賠償，同時以不超過履行利益為限。[49]“在最高不超過履行利益的范圍內(nèi)，由法官從利益平衡和誠實信用、公平原則出發(fā)，結(jié)合案件實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。[50]
司法解釋起草小組將預(yù)約納入本約的締約階段思考損害賠償問題，看到了預(yù)約合同性質(zhì)上的特殊性，值得肯定。但將預(yù)約的賠償范圍局限于本約的信賴利益賠償之內(nèi)，依然有商榷的余地。在這一方面，學(xué)術(shù)界對于締約過失責(zé)任下?lián)p害賠償范圍的研究成果頗具啟示意義。有學(xué)者指出，決定締約過失責(zé)任下?lián)p害賠償范圍的并不是信賴利益還是履行利益之區(qū)分，而是看是否存在《合同法》第42條規(guī)定的締約過失與損失之間的因果關(guān)系。[51]也有學(xué)者從締約階段論的視角出發(fā)，認為締約過失的損害賠償范圍應(yīng)根據(jù)締約所處的交易階段進行區(qū)分。“如果同意現(xiàn)代可能涉及締約過失的復(fù)雜交易，其規(guī)范關(guān)系為漸進漸出，而非全有全無，則這種純粹以契約有沒有成立生效來決定的形式觀點，顯然不能反映交易的需要。損害賠償責(zé)任所要求的原因行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，本來就不需要強到‘充分必要條件’的程度，因此如果訂約已至成熟階段，而若無締約過失已確定可訂立有效契約，則仍說履行損害與該過失行為無因果關(guān)系，與民法損害賠償責(zé)任的實害賠償原則，顯然已經(jīng)違背”。[52]比照這種締約過失責(zé)任的處理辦法，預(yù)約合同的損害賠償問題同樣可以根據(jù)締約階段的成熟度進行區(qū)分。對此，某意大利學(xué)者有個形象的比喻，即將預(yù)約比作是“未脫繭的蟬蛹”—如果把脫繭的過程看作訂立本約前的過程，那么，這種預(yù)約的存在空間也是很廣的，預(yù)約可能包括初期的預(yù)約和待成熟的預(yù)約，以及無限接近本約的預(yù)約。[53]因此，一旦將預(yù)約納入到本約締約階段的視角進行考察，對違反預(yù)約究竟應(yīng)該如何賠償，可以根據(jù)締約所處的狀態(tài)進行判定。具體而言，要根據(jù)違約行為所侵害的債權(quán)人利益的大小以及違約行為和損害之間的因果關(guān)系進行判斷，進而通過《合同法》第113條的可預(yù)見性規(guī)則進行限縮。總體而言，交易越成熟、越接近本約的訂立，在損害賠償上就越靠近本約履行利益的損害賠償，當(dāng)事人也往往越能預(yù)見到不訂立本約給守約方帶來的損害。相反，則越靠近信賴利益的損害賠償，甚至不作賠償。在判斷交易的成熟度上，前述關(guān)于主觀未決事項和客觀未決事項的區(qū)分也能發(fā)揮重要的作用。如果當(dāng)事人之間尚存在許多主觀未決事項，說明交易還遠不夠成熟，而如果僅剩一些客觀未決事項有待事后確定，則往往說明締約過程已經(jīng)接近成熟。
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