[ 周歡秀 ]——(2013-6-17) / 已閱11863次
行政誘惑調查有其存在的空間，特別是對于“機會提供型”誘惑調查有存在的現實合理性及其實踐基礎。但是行政誘惑調查是一種職權主義調查，如果不予以嚴格的規制，就有可能侵犯公民的合法權益。在法治社會，只有法律才享有崇高的權威，社會調控的基本手段就是通過法律對社會各項事物作出規定，然后按照規則良好運行。在建設法治社會的過程中，我們應當充分利用法律的手段，對社會進行調整，特別是對權力進行控制。所以，對行政誘惑調查進行法律規制，能夠有效地起到調節作用，一方面使行政誘惑調查的運用發揮提高行政效率、查處行政違法行為；另一方面又使行政誘惑調查的行使不侵犯公民、法人等的合法權益，達到兩者間的平衡，也符合現代行政均衡理論之要求。
一、適用行政誘惑調查的條件特定
1、實施行政誘惑調查的主體特定
行政調查的首要原則是職調查原則，這一原則的重要內容之一就是行政調查必須遵循法定的權限規則，即一定的行政調查只能由相應的行政主體來進行。行政誘惑調查屬于職權主義調查，其實施主體理應是享有行政執法權之主體，而不能是其他任何公民和組織。但是，在我們實際的行政執法中情況確并非如此，在上海查處“非法營運”車輛過程中，實施引誘、使被調查人落入陷阱的往往是公民“釣鉤”，這些“釣鉤”由“釣頭”招募的，用來實施引誘行為，使司機落入誘惑調查中，“釣頭”則直接與交通執法部門接觸。而現實中由這些“鉤子”群體實施的誘惑調查行為就確產生了不少問題，那我們該如何對其進行分析，以便更好地完善對行政誘惑調查主體的規制。
公民實施行政誘惑調查的影響。第一，“鉤子”群體在利益驅動下，往往不擇手段實施誘惑行為。公民只有在有利益可沾的情況下，才會積極地去實施誘惑調查行為，據有數據表明，執法部門一般與“鉤頭”談好，抓一輛黑車給500元，200元歸鉤頭，200元給釣鉤，100元作為執法人員的回扣。 并且在上海部分地區的交通執法部門還推出獎勵舉報制度，對舉報“黑車”成功的公民可獲得百元現金獎勵。在此制度下，從而催生了以“舉報協查”為業的人員，職業、半職業協查人員數量增多。“那些專門靠誘惑調查吃飯的人容易不擇手段誘人實施違法行為”， 由此所造成的這種負面影響必須受到重視。第二，公民因實施行政誘惑調查而造成的傷害問題。如曾有一個案例是這樣的：某日中午，一輛轎車駕駛到某某城市修理廠門口時，被執法人員圍住，僵持一段時間之后，執法人員砸破駕駛員處的車窗玻璃，試圖強行打開車門，不料此時司機拿起刀具，向坐在旁邊的女乘客的頸部和胸部連刺兩刀，經搶救無效，這名女乘客不幸身亡。后經查明，這名司機乃是涉嫌非法營運的“黑車”司機，事發前這名女乘客正是在幫助某區執法部門查獲“黑車”搜集證據。死亡的“女乘客”是“一名從事舉報的協查人員”。但是對其死亡性質的認定則存在問題，將其認定為“因公死亡”有些難度，因為她本身的行為與交通執法部門并無法律關系。對公民由此而造成的傷害問題又該如何認定呢？這就是由公民實施誘惑調查所帶給我們的思考。
但是，從客觀上看，由公民實施誘惑調查確實對查處違法行為起到了一定作用，特別是在查處“黑車”過程中確實創下不少功勞。龍宗智教授也指出：公民的行為動機不決定行為的法律性質。也就是說，無論公民是出于維護法紀的責任感，還是由于為獲舉報獎的利益驅動，都不影響其行為的合法性。因為法律不同于道德，它針對的只是人的社會行為，而不是他的思想動機。這與為索賠而打假系合法行為同理。而且國家應當鼓勵而不是抑制公民與違法行為作斗爭。
綜上，行政機關是實施行政誘惑調查的主體力量是毋庸置疑的，這是行政機關所享有的權力，同時也是行政機關應盡的義務。但是，在行政誘惑調查的過程中，能否借助普通公民協助實施行政誘惑調查？這里我們必須認識到一個現實問題，由于人力、財力和物力的有限性，在行政誘惑調查過程中，單單憑借行政機關的力量，可能無法完成調查任務進而使其維護公共利益的職責受到影響。因此，我們認為，在有法律明確規定的情況下，行政機關有權行使強制力使公民協助調查，參與調查的領域限于舉報、提供線索等，而不能是不擇手段地實施引誘、誘導被調查人實施違法行為。同時，在行政誘惑調查過程中，可能遇到一些情況是行政調查機關無權應對或無法應對的，根據國家機關各部門分工合作及互相配合原則，行政調查機關也可請求其他機關和部門給與協助調查。如葡萄牙《行政程序法規定》：主管機關可以授權其下屬機關主持調查，也可以委托其他行政機關代為調查。奧地利《行政程序法》規定：主管行政機關可委托公設鑒定人或法院調查。
2、行政誘惑調查適用情形特定
鑒于前文對行政誘惑調查價值的分析，“機會提供型”誘惑調查具有正面價值，“犯意誘發型”具有負面影響。所以，對行政誘惑調查的適用情形，在法律上應該明確排除“犯意誘發型”誘惑調查的適用，限于特定的“機會提供型”誘惑調查的適用。因為，有學者對“機會提供型”誘惑調查的合法性還尚存疑問，但對“犯意誘發型”誘惑調查不具有合法性是確定的。 同時，在刑事領域，世界上各國的做法都是，在法律上承認“機會提供型”誘惑偵查的合法性，對“犯意誘發型”誘惑偵查的合法性持有否定態度，在此種情形下，被誘惑人享有陷阱抗辯之理由。在行政調查過程中，如果允許犯意誘發型行政誘惑調查，就意味著社會上的任何公民和組織都有可能成為被調查的對象，行政執法人員可以漫無目的、隨機地抽取被調查人，這樣的法律實施是不理性的，也不能維護公共利益和社會秩序的穩定。
所以，將行政誘惑調查只限于“機會提供型”誘惑調查，也就意味著，只有在有一定證據證明被調查人有違法行為嫌疑時，或雖沒有實施違法行為，但有跡象表明已經具有違法意圖的，才能實施行政誘惑調查。只有這種行政誘惑調查才是對已經存在的違法行為的反應，目的是為了恢復已遭破壞的社會秩序，或使準備實施的違法行為扼殺在搖籃中，這能既保護其他公民的合法權益，又節約執法成本。但這里會產生的一個難題，那就是行政調查主體如何判斷被調查人員在此之前已經具有違法意圖。對于這個問題，前文已有論及，從學理上，根據主觀與客觀標準，可以明確地區分在行使行政誘惑調查之前被調查人是否具有違法意圖，但在實踐中，判斷被調查人是否具有違法意圖，只能由行政調查主體進行判斷，而且必須在實施行政誘惑調查之前判斷出其是否有違法意圖，之后行政調查主體才能決定是否實施誘惑調查，這就使判斷的難度進一步加大。
我們知道，被調查人是否具有違法意圖，是一種主觀心態，我們也不能要求行政調查人員能探知到被調查人員的主觀心理，因為他們不是心理學家，不能知曉被調查人在何時何地會有違法意圖。所以，行政調查人員要判斷一個公民是否具有主觀違法心態，只能從他實施的行為進行推知、進行判斷。在行政誘惑調查之前，行政調查主體根據其他方法獲得的相關信息，被調查對象正在或準備實施相似的違法行為，從而判斷其具有違法意圖。這種判斷一般適用于違法行為具有連續性和反復性特征。另外，由于行政特點決定，在行政程序中，對行政事實及證據的認定證明標準可以低于訴訟程序。同樣，在行政誘惑調查程序，行政調查執法主體對被調查人是否具有違法意圖的判斷標準，也不能像刑事程序中的那樣嚴格，只要達到合理、可以具體指明嫌疑的程度即可。馬懷德教授在他《行政程序立法研究及其理由說明》書中提到，“行政機關對事實的認定可以采用自由心證原則”。也即指證據的取舍和證明力的大小、以及案件事實的認定，均由主管行政機關工作人員根據自己的良心、理性自由判斷，形成確信的一種證據制度。 在實施行政誘惑調查的程序中，對被調查人員是否具有違法意圖的判斷，是一種主觀思維過程。行政執法人員通過一些行為跡象的存在為前提，運用行政執法的經驗、良知和理性對被調查人員進行判斷，而不單憑“自由”心證判斷。這與追求程序正義與“保障人權”理論是相適應的，本質上與行政程序法一致。
二、行政誘惑調查的程序限制
制定程序規則是對行政主體的行政調查行為進行控制的有效手段。無論何種類型的行政調查，符合程序規則是法治主義的必然要求�！胺ㄖ闻c程序是不可分離的，沒有程序，法治的理念與要求無法轉化為法治規范；沒有程序，法治的規范與原則無法轉化為法治現實”。 行政調查與公眾的權利密切相關，行政誘惑調查作為一種非常規的調查方式，更容易侵犯公民的基本權利。因此，對行政誘惑調查加以程序上的規制，對更好地保護公民的合法權利有著重要意義。行政誘惑調查是行政調查主體采用的一種特殊手段，其程序規則的限制與一般行政調查規制有相同之處、也有特別的地方。
1、啟動程序
對行政調查的發動一般有行政主體依職權主動發動和依申請決定發動兩種啟動模式。我國有關法律對行政調查的發動做了明確的規定，如《治安管理處罰法》第78條規定：“公安機關在受理報案、控告、舉報及投案后，對認為屬于違法治安管理行為的，應當立即進行調查，……”。國外許多行政調查立法規定了行政主體依申請發動行政調查的類型。如《聯邦德國行政程序法》第24條規定：“提出的申明或申請屬于行政機關負責調查的范圍的，行政機關不得以申明或申請本身不準許或不具理由而拒絕接受”。在日本，法律也授予權利主體一調查請求權，如《消費生活用品安全法》第93條規定：“當消費生活用品的安全性存在問題，認為有可能對一般消費者的生命或健康造成危害時，任何人可以向主務大臣提出申請要求采取適當的措施，主務大臣在收到申請后作出決定進行必要的調查”。
行政誘惑調查屬于職權主義調查，根據職權主義原則，行政誘惑調查的發動應當由法律賦予行政調查權的行政主體依職權進行。但是，由于行政執法人力、物力及財力等資源的有限性，社會上行政違法現象的增多，且隱蔽性強、復雜程度高，行政誘惑調查也不排除依申請決定發動。行政違法現象與廣大民眾直接接觸，公民可以了解到一些行政調查主體無從了解的信息，在此情形下，公民向行政主體申請進行行政誘惑調查，行政主體必須對申請進行審查決定是否啟動行政誘惑調查手段。但是，在啟動行政誘惑調查程序之時，必須注意的是，行政主體必須窮盡其他調查手段，當其他一般調查手段不能達到調查之目的，方可適用行政誘惑調查。行政誘惑調查的運用雖然能以低成本、高效率地收集到更多行政違法行為的證據信息資料，但倘若運用不當就容易造成對被調查人的傷害。所以對行政誘惑調查的運用必須慎重，當其他一般的行政調查方法能夠達到調查目的的情況下，一般不啟動行政誘惑調查，行政誘惑調查的發動只是作為最后一種調查手段。
2、批準程序
行政誘惑調查程序發動之后，還必須得到相關機關的批準之后，才能實施。行政機關執法人員認為對于某個案件需要實施行政誘惑調查的情況下，應當按照按照正常的行政程序立案，然后根據案件的具體性質制定行政誘惑調查的方案，該方案的具體內容應包括：案件的性質、確定的被調查對象、實施行政誘惑調查的必要性及實施行政誘惑調查的時間、地點和人員，如何進行“誘惑”，是否需要其他機關部門協助等。制定完成行政誘惑調查之后，報請有關機關批準。鑒于行政誘惑調查的非公開性及容易造成對相對人權益的影響，行政誘惑調查的批準機關應該是實施行政誘惑調查的上級機關，且必須規定嚴格的審批程序。
但是，不管是由上級行政機關審批、還是經過嚴格的審批程序，都是行政機關內部的監督機制，這種機制控制行政權遠達不到由中立的第三方法院控制行政權的程度。國外的對行政調查的實施采取“法官令狀主義”值得我們借鑒。所謂“法官令狀主義”是指調查的實施需要需要法官簽發檢查令或搜查令方可進行。 法官令狀主義源于美國憲法第四條修正案的規定：公民的人身、財產及自由不受非法侵犯。所以在涉及對公民住宅、人身進行強制檢查時，必須由法官簽發搜查令才可進行。這一規定原本只在刑事程序規定，直到近些年來，美國法院通過判例逐漸將其援用到行政報告、行政檢查及行政調查等問題上。 我國憲法第37、39條規定:“……禁止非法拘禁和用其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身體。公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或侵入公民住宅。”這一規定一般被理解為對刑事訴訟行為的要求。長期以來，我國只是對嚴重危害社會的犯罪行為的搜查需要嚴格的令狀，而對輕微的違法的現場檢查或人身檢查不需要經過任何的審批程序。 隨著我們對人權保障的重視，行政調查的恣意性及行政誘惑調查運用不當容易造成權益的損害性，可以借鑒“法官令狀主義”在行政程序中的施行。但是考慮到行政程序的特殊性，對行政調查及行政誘惑調查，不能按照刑事程序中的嚴格規定，而采取“有限的法官令狀主義”。對于一些特殊的行政調查案件，需要采用特殊方法的，由法院或法官作出決定是否批準行政誘惑調查的實施。法院處于超然的、中立的第三方地位，以司法權控制行政權，避免行政內部的審查與批準流于形式，對行政權的行使過程進行有效地監督，能更好地保護公民及其公共利益。
3、實施程序
在獲得批準之后，行政誘惑調查的具體辦案人員應當及時實施行政誘惑調查,并遵守一定的步驟。
首先，表明身份。表明身份，是指在進行行政調查時，行政執法人員主動向被調查人員出示有效的身份證明，包括工作證件、授權證書以及其他證明文件，以證明其具有進行行政調查的主體和行為資格。行政機關的執法人員在實施調查之時向被調查人表明身份，其行政法的意義在于，通過表明執法身份，從外在形式意義上說明執行公務的正當性與合法性，使被調查人產生協助調查義務，如果事實上被調查人妨礙執行公務，則可依據有關法律追究其相應責任。更為重要的是，從憲法意義上講，是公民知情權的內在要求，促使公民由以往的純粹客體向積極行使參政權轉變，極大地提升了公民參與行政管理的程度，積極地推進了行政民主化的實現。但是，在行政誘惑調查過程中，其表明身份的時間與一般行政調查稍微有不同。在一般行政調查過程中，行政調查主體往往是在進行調查之前、準備進入調查時向被調查人表明身份。而由于行政誘惑調查非公開性，行政執法人員通常是通過隱瞞身份進行調查，才能獲得真實可靠充分的證據。因此，在行政誘惑調查之前就不能向被調查人表明身份，以免暴露真實身份收集不到證據資料。但又因為表明身份極其重要性，它是行政程序過程中的基本要求，行政誘惑調查若不遵守這一程序，其調查結果的正當性就會受到懷疑。所以，實施行政誘惑調查過程中，行政執法人員應在調查完畢、作出后續的行政處理決定之前向被調查人表明身份。這樣一方面遵循行政程序的基本要求，另一方面實現行政調查之目的，符合程序合法性、結果合理性的要求。
其次，說明理由。說明理由制度，“是指行政主體在作出對行政相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實因素、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素”。 向被調查人說明理由是保護公民知情權和參政權的體現，體現了民主政治的內在要求，能夠獲得被調查人的理解、支持與協助， 實現行政正義的有效途徑�！敖o予決定理由是行政正義的一個基本要素，因為給予決定的理由是正常人正義感所要求的，這也是所有對他人行使權力的人一條健康的戒律”。 行政誘惑調查過程中，行政調查主體在作出后續行政處理決定向被調查人說明理由，可以緩解被調查人的抵觸情緒，更好地配合行政執法人員完成相關的調查取證工作。隨著現代政府執法方式向文明執法方向的轉變，行政程序過程中的說明理由就能充分體現從“暴力執法”向“文明執法”的轉變。行政執法人員不是使用暴力強行執法，而是服之以理，這樣的執法結果更具有信服力，提高行政相對人對行政行為的可接受性程度。而不是像行政執法人員在查處上海非法營運車輛過程中，強行拔下被誘惑司機車鑰匙，不向被調查人做任何解釋，就作出行政處罰決定，使被調查人在不知情與強迫下對行政處罰決定簽字。如在孫中界案件中，在沒有向孫中界說明任何之理由時，行政執法人員就拿出調查處理通知書、扣押證等憑證要求其簽字。而當孫中界看到“該車無營運證擅自從事出租汽車業務”的字樣后，就拒絕在上面簽字，拒簽之后的結果是孫中界被要求不得離開，直到孫中界要上廁所，萬般無奈之下，才簽了字，執法人員才讓其離開。
再次，聽取當事人意見。聽取當事人意見，尤其是在行政主體要作出對行政相對人不利行政決定前，必須聽取當事人意見，這不僅是行政主體在行政調查程序中獲得相關案件事實的一種行之有效的手段，同時也是保護行政相對人合法權益，給予當事人主張權利和提出申辯的重要機會。聽取當事人意見作為一項調查程序的基本制度在各國或各地區行政程序法中都得到了明確的規定， 我國《行政處罰法》第32條也規定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據進行復核；”行政誘惑調查過程中，調查結束之后，向被調查人作出不利行政處理決定之前，必須聽取被調查人的陳述和意見，以期實現“最低限度的公正”，最低限度的公正概念源于這樣一種信念：某些程序要素對于一個法律過程來說是最基本的、不可缺少的、不可放棄的。這些程序至少包括：程序無偏私地對待當事人；在行使權力可能對當事人權利義務產生不利影響時必須提供某種形式的表達意見和為自己利益辯護的機會；以及說明理由。 我們仍以上海孫中界釣魚執法事件為例，倘若行政調查主體在對其作出行政處罰決定之前，能夠聽取當事人的陳述，給予其表達意見的機會。行政調查主體就能獲悉當事人并非正從事非法營運，而是心存善念，是助人為樂的行為。在得知這些信息的情況下，行政調查主體結合相關證據可能不會作出行政處罰決定，也不至于導致孫中界自砍小指以證明自己的清白，為自己的助人為樂行為而感到萬分遺憾，沖擊了廣大公民的道德情感。也就不會發生交通執法部門公開向孫中界道歉并向其提供賠償。這也足以充分證明行政誘惑調查過程中，聽取被調查人的意見的重要性，一方面保護相對人的合法權益，另一方面樹立政府良好形象。
三、加強行政誘惑調查的法律救濟
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