[ 王冠華 ]——(2013-6-13) / 已閱42339次
【摘要】本文從涉外合同的界定以及法律適用方法入手，闡析了我國涉外合同法律適用的三大原則，即意思自治原則、最密切聯系原則、以及國際條約優先適用和國際慣例補缺適用原則。盡管《涉外民事關系法律適用法》在總則中強調當事人意思自治原則，最大限度地承認了私人對私法行為的自主性，但另一方面又在措辭上突出“依照法律規定”的限制性條件，并將沒有法律依據的選法行為界定為無效，這實際上動搖了意思自治作為涉外合同法律適用的基本原則的地位，也與私法中“法無禁止即自由”原則相違背，有待于日后最高人民法院的司法解釋以及后續的法律修正中得到解決和完善。
【關鍵詞】涉外合同，法律適用原則，意思自治原則，發展趨勢
關于涉外合同的法律適用原則之探討，一直是我國國際私法領域學術研究的重點與關注點。2010年10月28日第11屆全國人大常委會第17次會議通過的《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），在廣泛吸收當代國際私法先進理論、成功借鑒當今世界各國立法經驗并充分總結我國30年多來的立法和司法實踐經驗的基礎上，分別就民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債權和知識產權等涉外民事關系的法律適用作出了詳細、具體的規定，構建起我國較為系統、全面的國際私法立法體系，堪稱我國國際私法立法的里程碑。在“第六章 債權”中，該法對我國涉外合同的法律適用問題作出了明確規定，與我國當前正在實施中的《民法通則》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相關法律，以及最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》（法<辦>發[1988]6號，以下簡稱《民通意見》）、最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（已廢止。法釋[2007]14號，以下簡稱《法律適用規定》）、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》（法釋[2012]24號，以下簡稱《法律適用法解釋一》）等指導我國涉外合同法律適用司法實踐的司法解釋的基本精神一脈相承，補充和完善了涉外合同法律適用的相關規定，并進行了細化，且較好地處理了涉外合同法律適用的確定性與靈活性。從前述立法和司法解釋的內容來看，盡管各法在具體規定上存有差異,但其基本精神均體現了意思自治原則、最密切聯系原則、以及國際條約優先適用和國際慣例補缺適用原則等我國涉外合同法律適用原則。下面予以具體闡析。
1 涉外合同的界定
涉外合同，顧名思義，是指具有涉外因素的合同。所謂合同，根據《合同法》第2條第1款規定，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議；何謂“涉外因素”，以往的司法實踐一般根據《民通意見》第178條的規定從民事法律關系構成的三要素（主體、法律事實和客體）角度予以考查。也就是說，只要其中一個要素涉外，即可以認定為“涉外民事關系”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發[1992]22號，以下簡稱《民訴意見》）對“涉外因素”的構成標準與《民通意見》保持了一致，其中第304條從程序法的角度對如何認定“涉外民事案件”作出了明確規定，亦即只要民事法律關系的其中一個要素涉外，即屬“涉外民事案件”。作為我國第一部調整涉外民事關系法律適用問題的單行法，2011年4月1日起施行的《法律適用法》對如何界定“涉外因素”沒有作出規定，但結合司法實踐出現的新情況，在民事法律關系的主體要素方面，不再僅僅強調國籍這一連結點，進一步將經常居所地規定為涉外民事關系的重要連結點。依此，2012年12月28日發布、2013年1月7日起施行的《法律適用法解釋一》第1條在《民通意見》、《民訴意見》的基礎上對涉外民事關系進行了重新界定，在主體方面增加了當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的規定，并于第(五)項設定了一個兜底式條款，以囊括司法實踐中可能存在的其他應當被認定為涉外民事關系的情形。故根據《法律適用法解釋一》第1條規定，具有下列情形之一的，我們可以認定為涉外合同：(1)合同當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；(2)合同當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；(3)合同標的物在中華人民共和國領域外；(4) 合同的訂立、履行、變更、轉讓或者合同權利義務的終止、違約行為發生在中華人民共和國領域外；(5)可以認定為涉外合同的其他情形。
2 涉外合同的法律適用方法
在討論涉外合同的法律適用原則前，有必要事先對法律適用方法進行簡單討論。從世界各國已有的國際私法理論看，解決涉外合同的法律適用方法大體可以劃分為統一論與分割論、主觀論與客觀論、不分合同種類統一采用一個沖突規則來指引準據法與區分合同不同種類分別選定準據法三組對立的方法。在國際私法實踐中，上述方法不是相互孤立而是交錯存在的，由于國際私法上合同關系的復雜性，從19世紀下半葉起，世界各國普遍運用綜合方法解決涉外合同法律適用問題。在具體解決運用時，多數國家的立法和實踐采用分割論，有機結合適用主觀論和客觀論，并區分合同不同種類分別選定準據法，即將合同劃分為消費者合同、勞動合同、買賣合同、居間合同、行紀合同等不同類型分別規定法律適用原則，或者將某類合同涉及的不同方面如合同成立與效力、合同的違約責任、合同權利義務的終止、合同形式、合同當事人的締約能力等分別規定法律適用原則。我國亦為如此。具體說來：
2.1 涉外合同分割與準據法選定
從涉外合同的分割看，基于社會公共利益和保護弱勢當事人利益等方面的考慮，《法律適用法》在“第六章 債權”中，單列了第42條和第43條，對消費者合同、勞動合同的法律適用原則進行了分別規定。其中，第42條規定，“消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律�！钡�43條規定，“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律�！�
從《法律適用法》的條文設置、規范安排來看，我們可知，在涉外合同的法律適用問題上，除消費者合同和勞動合同外，一般合同爭議均應依《法律適用法》第41條規定確定法律適用原則，即首先適用意思自治原則，也就是雙方協商一致選擇的法律，但當事人沒有選擇或選擇法律無效時，合同爭議應適用最密切聯系原則確定法律。這亦是本文要詳細討論的基礎性問題。
2.2 涉外合同爭議的外延
關于合同涉及的不同方面即合同爭議涉及的外延問題，《法律適用法》沒有具文規定�！斗蛇m用規定》雖已為最高人民法院《關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第十批)的決定》（法釋[2013]7號）廢止，且廢止理由為“與《法律適用法》相沖突”，但其中對于《法律適用法》未作規定之事宜的相關內容依然有十分重要的參考價值，反映出最高人民法院在法律適用方面的司法實踐中帶有傾向性的意見。依《法律適用規定》第2條規定，合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。綜合《合同法》、《民法通則》、《法律適用法》第12條及其《法律適用規定》等相關司法解釋的相關條文規定，筆者認為，《法律適用法》第41條所涉及的合同爭議應與《法律適用規定》第2條規定一致，也不包括合同形式問題和合同當事人締約能力問題。
關于涉外合同當事人締約能力的法律適用問題，《法律適用法》第12條第1款規定，“自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。”第2款進一步規定，“自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外�！�
關于涉外合同形式的法律適用問題，包括《法律適用法》在內的我國相關法律均未作明文規定。我國《合同法》第10條第1款規定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式�！痹摽铌P于合同形式多樣化的規定是符合當前國際社會的立法方向的。也正是基于此，國際社會普遍主張涉外合同形式問題適用或者選擇適用合同履行地法或者合同簽訂地法。對于此問題，我國法律雖未作規定，但在司法實踐中通常都認為應適用盡量認可形式有效原則，也以合同簽訂地法或合同履行地法為適用規則。如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號，以下簡稱《合同法解釋二》）第2條就充分體現了對合同“盡量認可形式有效原則”，該條規定，當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第10條第1款中的“其他形式”訂立的合同（但法律另有規定的除外）。
3 涉外合同的法律適用原則
從《法律適用法》第41條文義來看，關于涉外合同的法律適用原則問題，我國主張以意思自治原則為主，以最密切聯系原則為補充。同時，《合同法》、《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》等相關法律，《法律適用法》其他條文以及相關司法解釋的相關規定對于意思自治原則，主張以強制性規則和公共秩序保留制度予以限制，在此基礎上，通過“特別法優于一般法”之國內法的基本適用規則又確立了我國涉外合同的法律適用之第三項原則，即“國際條約優先適用和國際慣例補缺適用原則”。
3.1 意思自治原則
意思自治原則，系涉外合同的法律適用方法之主觀論確定的法律適用原則，其核心內容為：合同關系的當事人既然可以按照其意志自由地訂立合同，當然也有權力決定適用于他們之間合同的法律。這一原則最早見于16世紀法國學者杜摩蘭《巴黎習慣法評述》，自18世紀始便為多數國家立法和實踐接受，現已成為當代涉外合同法律適用的一個基本原則，也在其他涉外民事法律關系中發揮選法作用，并被有關的國際公約所采納。
我國《法律適用法》賦予了當事人意思自治原則以突出地位，主要體現在兩個方面：第一，它將當事人意思自治原則作為一條宣示性條款，規定在總則中(第3條)，體現了該法的先進性和開放性。第二，意思自治原則適用的領域得到極大的擴張。除傳統的合同領域(第41條)外，在委托代理(第16條)、信托(第17條)、仲裁協議(第18條)、夫妻財產關系(第24條)、協議離婚(第26條)、動產物權(第37條)、運輸中的動產物權(第38條)、當事人在侵權行為發生后對一般侵權責任(第44條)和知識產權侵權責任準據法的選擇(第50條)、不當得利和無因管理(第47條)、知識產權的轉讓和許可使用(第49條)等領域，均準許當事人協議選擇準據法。
在我國涉外合同領域中，意思自治原則是其法律適用之首要原則。《法律適用法》第41條前段規定，“當事人可以協議選擇合同適用的法律�！逼渌嚓P法律的相關條文規定也足以充分證明這一點：我國《民法通則》第145條第1款規定，“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外”；《合同法》第126條第1款作了與《民法通則》第145條第1款完全相同的規定；此外，《海商法》第269條、《民用航空法》第188條也有類似的規定。在涉外合同的法律適用問題上，確立意思自治的首要原則，有利于當事人預見法律行為的后果和維護法律關系的穩定性，亦有利于爭議的迅速解決。當然，這一原則的適用要遵守合法、誠實信用、善意等基本規則，同時要受到一些具體條件的限制，具體說來，主要表現在：
3.1.1 當事人選擇法律的方式
對于合同準據法的選擇方式，國際社會普遍肯定明示選法，而對于默示選擇，存有不承認、有限承認和承認并允許法官在審理時推定當事人的意圖三種態度。在重視法官自由裁量權的法律傳統的國家中，對待默示選擇問題多持有限承認或者承認之態度。
我國《法律適用規定》第3條規定，“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行�！钡�4條第2款進一步規定，“當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇�！睆纳鲜鰲l文內容看，我國司法實踐在選擇涉外合同適用法律的方式問題上，除明示外，也采取了承認默示選擇的態度，只是法官在推定當事人默示選擇意圖時，需要根據以下三個條件作出判斷：(1)當事人在規定時間內未達成選法合意；(2)當事人雙方均援引同一國家或者地區的法律主張權利；(3)當事人雙方均未對法律適用問題提出異議。由于《法律適用規定》因與《法律適用法》相沖突而為法釋[2013]7號所廢止，在合同準據法的選擇方式上，《法律適用法》第3條規定，“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”從文義解釋，該條實際上否認了我國涉外合同法律適用的司法實踐中肯定當事人默示選擇法律效力的做法，即我國不承認默示選擇，當事人要選擇涉外合同適用的法律必須通過口頭的或書面的明示方式進行。但是，由于第3條置于《法律適用法》第一章“一般規定”中，從立法精神看，顯然其作用不在于實踐中的直接運用，而為彰顯法律的立法宗旨和原則，故當事人對于合同準據法的選擇，除強調明示方式的原則性規定外，實踐中采取的承認默示選擇的做法應繼續沿襲采用。這一論點也得到了最高人民法院的支持�！斗蛇m用法》頒布之后出臺的《法律適用法解釋一》第8條第2款規定，“各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律做出了選擇�！�
需要注意的是，對于當事人選擇法律的方式，《法律適用法》第3條除強調原則上以明示方式進行選擇的限制條件外，還強調另外一個基本限制條件，即要“依照法律規定”。這一限制條件主要包含有三個方面的內容：
(1)在法律不允許選擇的領域內，當事人不能行使準據法的選擇權。比如勞動合同，《法律適用法》第43條直接規定應適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，應適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。那么，就合同準據法的選擇而言，爭議發生后，關于勞動合同，當事人就不能對適用的法律作出選擇，只能依照規定依次地適用法律；而對于勞動合同、消費者合同之外關于法律適用規則的合同其他領域依第41條規定則是允許當事人作出法律選擇的。
(2)在法律沒有涉及或者規定的領域內，由于缺乏法律依據，當事人不能行使準據法的選擇權。這一內容體現在《法律適用法解釋一》第6條規定上，即：我國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。
(3)在法律允許選擇的領域內，不得規避我國法律法規的強制性規定。這一內容體現在《民通意見》第194條、《法律適用法解釋一》第11條等規定上，即一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避我國法律、行政法規的強制性或者禁止性規定的，人民法院應認定為不發生適用外國法律的效力。
3.1.2 當事人選擇法律的范圍
關于當事人選擇法律的范圍，我國在涉外合同的法律適用問題的司法實踐中，其基本態度是：通過沖突規范即法律適用法援引適用外國法時，只適用外國的實體法，排除反致和轉致的適用，以增加準據法確定中的確定性和可預見性。如《民通意見》第178條第2款規定，人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法�！斗蛇m用規定》第1條規定，涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。這與國際社會的主流認識是一致的�！斗蛇m用法》第9條規定，“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”這是我國立法上對反致作的首次明確規定，與我國司法實踐中的做法是相契合的。
在實體法選擇的自由限度中，或者說當事人選擇的實體法是否要與合同關系存在一定的空間聯系，國際私法領域中存在有限論和無限論之爭，前者注意到了預防當事人規避法律的情形，主張選擇的實體法只限于與合同爭議有實際聯系的法律，后者則強調充分尊重當事人的意思自由，任其合意選法，以順應頻繁的自由貿易需求。
在我國涉外合同法律適用的司法實踐中，自1987年最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》（已廢止。法<經>發[1987]27號，以下簡稱《問題解答》）始，對實體法選擇的自由限度就未作任何限制。《法律適用規定》也是如此�！斗蛇m用法解釋一》仍繼續堅持了這一意見，其中第7條明確規定，“一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持�！�
3.1.3 當事人選擇法律的時間節點
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