[ 曾大鵬 ]——(2013-6-9) / 已閱27538次
關鍵詞: 相鄰關系；相鄰權；地役權；法定地役權說；所有權擴張與限制說；所有權權能變更說
內(nèi)容提要: 相鄰關系是以相鄰不動產(chǎn)為媒介而發(fā)生的社會關系和法律關系。相鄰權是法定相鄰關系的內(nèi)容要素之一，它與相鄰關系因各具獨特的內(nèi)涵而界限清晰。相鄰關系與地役權也不是同一位階的概念，學界所述二者的區(qū)別，實際上是德國分別立法模式下法定相鄰權與意定地役權之區(qū)別。對于相鄰關系的本質(zhì)認識，法定地役權說、所有權擴張與限制說各持一端，均有不足之處，而采取所有權權能變更說較為妥當。
在我國《物權法》立法過程中，草案雖數(shù)易其稿，但始終將“相鄰關系”作為一章規(guī)定于“所有權”編，正式的《物權法》文本最終將這一立法體例定型化。而在民法理論上，于相鄰關系的定義方面，在一種共識的表面之下，學者們其實對相鄰關系的內(nèi)容、主體和客體諸要素聚訟紛紜，甚至將其與相鄰權相混淆；于相鄰關系的本質(zhì)方面，即使在《物權法》頒行之后，法定地役權論者仍然堅決反對所有權擴張與限制說，似乎法定地役權說在立法選擇上所遭受的失敗，并不是因為其存在理論漏洞，而是由于立法者的回避態(tài)度所造成的。[1]由此，我們不得不直面這些疑難問題和沖突現(xiàn)象，尤其需要全面地評價法定地役權說、所有權擴張與限制說。本文將區(qū)分相鄰關系的不同類型及其在兩大法系立法體例中的不同位置，對相鄰關系的定義與本質(zhì)予以檢討，以期厘清相關學說的內(nèi)在話語邏輯。
一、相鄰關系定義的再思考
雖然“一切定義，在法學上都是危險的”，[2]但保證概念的基本內(nèi)涵明確，并以之為軸心展開一以貫之的理論討論和邏輯嚴密的體系建構，無疑是相當重要的。這里首先面臨的議題是，相鄰立法的調(diào)整對象，為相鄰關系抑或相鄰權？這兩個法律概念有區(qū)別嗎？
（一）相鄰關系與相鄰權的界限
我國《物權法》并沒有定義相鄰關系，不過《物權法草案》（五次審議稿）第252條曾規(guī)定：“‘相鄰關系’，是指相互毗鄰的兩個以上不動產(chǎn)權利人，在通行、通風、采光等方面根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的權利義務關系。”[3]在我國民法理論上，通說認為，相鄰關系是指相鄰各方在對其所有或使用的不動產(chǎn)行使所有權或使用權時，因相互間依法應當給予對方方便或接受限制而發(fā)生的權利義務關系。[4]可見，立法認識和理論界定之間是高度一致的，都將相鄰關系等同于法定相鄰關系，亦即將相鄰關系限定為因不動產(chǎn)相鄰而發(fā)生的法定權利義務關系。但這種“相鄰關系是法定權利義務關系”的觀點，存在如下兩個問題：
第一，在相鄰關系的產(chǎn)生方式方面，由于賦予了相鄰關系的法定性，這無疑將把意定相鄰關系排除在外。而意定相鄰關系作為一種客觀存在的事實，是立法規(guī)范和法律理論所不容否定的。意定相鄰關系是在法定相鄰關系基礎上進一步的調(diào)整或變更，它有利于提供當事人意思自治的空間，并促進資源的有效配置和利用。我國《民法通則意見》第97條對相鄰“雙方約定的范圍、用途和期限”賦予法律效力，實際上認可了意定相鄰關系的合法性。有的學者在主張“相鄰關系是依據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的”、“相鄰關系是一種法定的權利安排”之同時，也不得不將筆鋒一轉(zhuǎn)，進而認可了意定相鄰關系的現(xiàn)實性和合理性：“如果當事人通過約定在一定范圍內(nèi)免除了一方應當向另一方提供的便利并且作出了一定的補償，或者雙方通過合同設定地役權，改變了法定的方式，此種約定也是有效的。”[5]
第二，在相鄰關系的法律后果方面，“相鄰關系是法定權利義務關系”的觀點直接導致相鄰關系具有合法性。但是，對違法相鄰關系的調(diào)整，或?qū)Ρ黄茐牡暮戏ㄏ噜応P系的救濟，始終都是相鄰關系規(guī)范的重心，相鄰關系實際上不是天然就具有合法性的。我國《民法通則意見》第97～103條以及《物權法》第92條關于相鄰關系中救濟權的規(guī)定即為明證。
從《物權法》第七章“相鄰關系”之規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，[6]毋寧還原相鄰關系為一種法律調(diào)整對象的社會關系，而法定相鄰關系則只是法律直接調(diào)整的一種結(jié)果而已，它經(jīng)由純粹的社會關系升華為法律關系。
相映成趣的是，學界對相鄰權的認識則不一而足。一是把相鄰關系中所有的權利都統(tǒng)稱為相鄰權。例如，認為“相鄰權作為相鄰關系的權利部分，實質(zhì)上是對不動產(chǎn)所有權或使用權適當擴張的結(jié)果”，[7]或者認為“在相鄰關系中，相鄰一方對相鄰另一方的權利，稱為相鄰權”。[8]二是認為民法是權利法，所以從權利的角度把相鄰關系又稱為相鄰權，從而將相鄰權與相鄰關系等同起來。[9]三是也承認相鄰關系可稱為相鄰權，但為準確說明相鄰關系制度的本旨或機能，主張舍棄“相鄰權”的稱謂而徑稱“相鄰關系”。[10]四是認為相鄰權的提法本身就不妥當。[11]
立法上明確使用“相鄰權”這一法律概念的為《瑞士民法典》，該法在“土地所有權的限制”標題之下，規(guī)定了相鄰權在經(jīng)營工業(yè)的方式、挖掘及建筑、樹木、水的自然流向、排水、管道的通過、通路權、圍障、費用的負擔共九個方面的內(nèi)容；而在立法結(jié)構上，與相鄰權并列的權利是法定先買權、進入他人土地的權利以及為防衛(wèi)的目的進入他人土地的權利。[12]透過《瑞士民法典》之規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，一方面，盡管立法者在條款名稱上冠以“相鄰權”，以表明其立法以權利為主線，但在“相鄰權”標題下的17個條文中，其規(guī)范內(nèi)容是權利與義務相互混合在一起的，[13]實質(zhì)上規(guī)定的是一些法定相鄰權利義務關系；另一方面，在瑞士民法上，相鄰關系中權利的范圍或外延，并不等于相鄰權，還包括法定先買權、進入他人土地的權利、為防衛(wèi)的目的進入他人土地的權利等。
權利和義務的界限在于，權利賦予當事人可以為或不為一定行為的自由，義務則課以當事人必須為或不為一定行為的負擔。因此，作為一個民法概念，“相鄰權”的內(nèi)涵中不應包含相鄰關系中的義務，如限制義務或容忍義務；換言之，“相鄰關系不能簡化為相鄰權”。[14]而作為一個法律標題，“相鄰權”之采用雖然有利于表達所有權擴張與限制的立法理念，但在相鄰關系規(guī)范體系中仍然無法回避相鄰各方的法定義務，不如采用“相鄰關系”更為直觀和全面。[15]同時，相鄰關系中的權利形態(tài)，除了法定先買權、進入他人土地的權利、為防衛(wèi)的目的進入他人土地的權利之外，當相鄰關系表現(xiàn)為債權債務關系或他物權（意定地役權或法定地役權）關系，則此種債權或物權在性質(zhì)上已經(jīng)溢出了所有權之下的相鄰權范疇；當合法相鄰關系被破壞，所產(chǎn)生的救濟權性質(zhì)的權利，如物權請求權，也不屬于作為原權的相鄰權之范圍。可見，將相鄰關系中所有的權利都統(tǒng)稱為相鄰權，如此一個口袋性的權利概念是沒有意義的，反而會造成不必要的語義混雜。所以，在立法上，相鄰關系作為相鄰立法的主線或規(guī)范對象，較之于相鄰權更佳。在理論上，相鄰權宜嚴格界定為相鄰關系中使用他人之物的法定權利。[16]
在初步界定了相鄰關系和相鄰權之后，可以得出此二者的諸多區(qū)別。首先，從靜態(tài)角度來看，相鄰關系有法定與意定之分，而相鄰權是法定的；其次，從動態(tài)角度來看，相鄰關系分為第一性的社會關系和第二性的法律關系（確認合法的相鄰關系或調(diào)整非法的相鄰關系），而相鄰權派生于第二性的法律關系，是相鄰關系由事實關系到法律關系的發(fā)展結(jié)果；再次，從結(jié)構層次來看，相鄰關系是法律的調(diào)整對象，而相鄰權是法定相鄰關系中的內(nèi)容要素之一；最后，從權利內(nèi)容來看，相鄰權實為所有權延伸的法定相鄰使用權，而相鄰關系中的權利除了相鄰權之外，還可以體現(xiàn)為意定債權、他物權或救濟權等其他權利。
（二）相鄰關系的主體與客體
相鄰關系作為一種民事關系，包括了主體、客體和內(nèi)容三大要素。上文所涉相鄰關系與相鄰權的界限，其實主要是相鄰關系的內(nèi)容問題，茲不贅述。
就相鄰關系的主體，我國《民法通則》第83條稱為“不動產(chǎn)的相鄰各方”，《物權法》則稱為“相鄰權利人”（第84、86、87條）或“不動產(chǎn)權利人”（第86-88，90～92條）。[17]在理論上，一種觀點認為，相鄰關系的主體即為相鄰的不動產(chǎn)權利人，包括不動產(chǎn)的所有人、用益物權人以及承租人等依合同關系合法占有他人不動產(chǎn)的人[18]或者是對相鄰不動產(chǎn)享有合法權益的所有人或使用人；[19]另一種觀點則籠統(tǒng)地解釋為“相鄰不動產(chǎn)的所有人或使用人（占有人）”。[20]故，這兩種觀點均承認合法的所有人和使用人是相鄰關系的主體，但其中的理論分歧在于：不動產(chǎn)的無權占有人可否成為相鄰關系的主體？對此，有學者提出，“無權占有系違法行為，不應獲得法律上的利益，無權占有人不是相鄰關系的主.體”。[21]但這種見解只涉及利益，對于無權占有人應否承擔相鄰關系中的義務或不利益尚不明確。從物權調(diào)整規(guī)范和行為禁制規(guī)范的二元分析框架來看，[22]行為禁制規(guī)范是禁止或強制一定行為之規(guī)范，它旨在排除一定的有害于公益或侵害人權而為法律秩序所不容的行為，或要求履行一定的增進公共利益的行為。因此，相鄰關系中的所有權人、他物權人以及其他實際利用人都屬于相鄰關系規(guī)范之主體范疇，無權利用人也在類推適用的范圍，以避免出現(xiàn)違反立法計劃的法律漏洞；[23]而物權調(diào)整規(guī)范則不具有禁止或強制一定行為的規(guī)范意義，它旨在分配存在于相鄰不動產(chǎn)上的利益、義務或不利益，適用主體一般以法律的明文規(guī)定為限。準此見解，由于相鄰關系規(guī)范允許當事人在法定相鄰關系的基礎上進行私法的再調(diào)整，包括地役權的設定，或單純債權的約定，故其一般都屬于物權調(diào)整規(guī)范。[24]這種物權調(diào)整規(guī)范既不同于行為禁制規(guī)范，也不同于自始就可以排除其法律效果發(fā)生的任意性規(guī)范。我國《物權法》第89條“建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準”之規(guī)定和第90條“不動產(chǎn)權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)”之規(guī)定，實際上是行政法性質(zhì)的禁止性規(guī)范，應以所有可能處于相鄰關系中的一切行為人為規(guī)制對象。因此，在絕大多數(shù)情形下，將相鄰關系主體限定為合法的所有人或使用人，這是妥當?shù)模坏段餀喾ā返?9條和第90條的義務主體應擴及一切行為人，包括無權占有人。[25]
“對相鄰關系的客體，有三種學說，一是不動產(chǎn)；二是行使不動產(chǎn)權利所體現(xiàn)出來的利益；三是相鄰各方所實施的行為。”[26]其中，利益說為通說，利益說把相鄰各方的行為視為相鄰關系的內(nèi)容；不動產(chǎn)說為少數(shù)說，甚至有學者認為該說只適用于因土地使用權權屬不清而發(fā)生的相鄰關系；行為說則為極少數(shù)說。[27]從民事客體理論出發(fā)，民事法律關系客體是民事權利義務所共同指向的對象，其中民事權利在本質(zhì)上是受法律保護的特定利益，此種特定利益實為權利行使的目的，而不是權利客體本身。利益說混淆了權利客體和權利目的的界限，并不恰當。“對于民事法律關系的客體不可一概而論，應區(qū)分不同的關系、不同的民事權利而論其客體。”[28]實際上，無論相鄰關系規(guī)范是置于所有權的規(guī)范體系之中（德國模式），抑或法定地役權的規(guī)范體系之中（法國模式），都表明法定相鄰關系屬于物權法律關系，而物權法律關系的客體一般認為是物。所以，法定相鄰關系的客體應該是物，即相鄰的不動產(chǎn)。而意定相鄰關系表現(xiàn)為物權關系時，則其客體為物；表現(xiàn)為債權關系時，則其客體為行為。可見，僅在相鄰關系體現(xiàn)為物權（所有權的法定內(nèi)容，或者是法定地役權、意定地役權）關系之際，其客體方為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)說是在法定相鄰關系的意義上界定其客體的，[29]但忽略了行為說在解釋意定相鄰關系中債權客體的合理性。在區(qū)分相鄰關系的不同種類、相鄰關系中權利的不同性質(zhì)之基礎上，不動產(chǎn)說和行為說都有成立的可能性，利益說由于存在一定的邏輯問題而難以成立。
在理論上，當前對相鄰關系客體的理解還存在其他爭議問題：
其一，相鄰關系的客體范圍是否由不動產(chǎn)擴大到動產(chǎn)？對此，學者謝哲勝以我國臺灣地區(qū)“民法典”第790、791條為依據(jù)而持肯定的態(tài)度。[30]其實，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法典”第790、791條之規(guī)定，無論是依地方習慣進入他人土地而放牧的牲畜，抑或一時逸失于他人土地的物品或動物，它們都只是引起相鄰關系產(chǎn)生的法律事實的構成性要素；它們是動產(chǎn)，但卻不是相鄰關系的客體，此時相鄰關系的客體是該他人的土地。
其二，相鄰關系的客體是否只限于相互毗鄰？即對“相鄰”應作何種理解？第一種觀點認為相鄰不動產(chǎn)應當是相鄰接的。[31]但這種觀點過于保守而不合時宜，無法解釋民法上將不可量物侵害納入到相鄰關系調(diào)整范圍的事實。而對于不可量物侵害的不同理解，還形成了相互對立的第二種觀點和第三種觀點。第二種觀點認為“相鄰只是近鄰，甚至并不鄰接也可以發(fā)生相鄰”，但“在不可量物侵害的情況下，即使不構成不動產(chǎn)的相鄰，也會發(fā)生相鄰關系”。[32]第三種觀點則認為“構成相鄰關系的法律事實為不動產(chǎn)的聯(lián)結(jié)和鄰近，以及通過流水、空氣等媒介而產(chǎn)生‘相鄰’”。[33]筆者贊同第三種觀點，因為第二種觀點其實是將不可量物作為“相鄰”的一般含義之例外來加以解釋的，此種解釋凸顯了一種實用主義的傾向，但在方法論上有違體系解釋的一致性。隨著農(nóng)業(yè)社會向工商業(yè)社會的發(fā)展，為維護安寧的居住條件和健康的生態(tài)環(huán)境，對相鄰關系本身的認定應有所擴張、延展。誠如王澤鑒先生所言，“‘民法’所稱鄰地不以直接毗鄰的土地為限……凡因土地所有人經(jīng)營工業(yè)及行使權利可能遭受損害的土地，均包括在內(nèi)”。[34]謝在全先生也指出，氣響或不可量物“不以發(fā)生于相鄰接之土地者為限，舉凡侵入物所從生之土地，均包括在內(nèi)”。[35]
其三，相鄰關系的客體物是自己之物，抑或他人之物？進一步的追問是，相鄰權是自物權，抑或他物權？顯然，相鄰關系的客體物為自己之物抑或他人之物，也不可一概而論，要視相鄰關系中權利義務的具體所指而定。前述學者誤將動產(chǎn)認定為相鄰關系的客體，即是由于把自己之物當然作為相鄰關系的客體所致。另外，有學者基于相鄰權規(guī)定于所有權規(guī)范體系之中，主張相鄰權為自物權。[36]但相鄰權作為對他人之物的法定使用權，旨在以利用他人不動產(chǎn)來更好地實現(xiàn)自己的所有權或使用權，這在將相鄰關系規(guī)定于地役權規(guī)范體系的法國模式中更為明顯——此種地役權無疑屬于他物權，因此相鄰權實際上是也一種他物權。[37]
由上亦可發(fā)現(xiàn)，相鄰關系的主體范圍較相鄰權的主體范圍更大。并且，相鄰關系的客體具有多樣性和復雜性，而相鄰權的客體為他人之不動產(chǎn)，具有單一性。
（三）相鄰關系的重新界定
上述分析表明，民法中相鄰關系所涉概念類型有：
（圖略）
并且這三類概念之間具有層層遞進的邏輯關系，法律推理也是依此循序漸進的。例如，甲與乙的土地相毗鄰，甲地通過乙地排水，這是一個在自然事實基礎上形成的社會關系即“相鄰關系”。如果甲必須使用乙的土地排水，則我們可以推斷：“甲乙之間成立法定相鄰關系”，由此，我們進一步推斷：“甲享有法定的相鄰權或地役權。”但如果甲乙雙方約定甲只能有償?shù)胤謺r段使用乙地排水，則我們可以推斷：“甲乙之間成立意定相鄰關系”，由此，我們進一步推斷：“甲享有意定的地役權或債權。”
筆者認為，相鄰關系的定義，不僅應反映其主體、客體和內(nèi)容的基本特征，還應揭示相鄰關系作為法律調(diào)整對象的意義與功能，同時需符合“屬+種差”的定義形式原理。據(jù)此，相鄰關系宜重新界定為相鄰不動產(chǎn)的所有人、使用人或占有人之間以擴張或限制不動產(chǎn)的使用權能為內(nèi)容的社會關系或法律關系。理解這一定義的要點在于：（1）相鄰關系的主體是相鄰不動產(chǎn)的所有人、使用人或占有人，而不限于所有權人或使用權人；（2）相鄰關系的客體可以是行為，也可以是物即相鄰的不動產(chǎn)，這取決于相鄰關系中的權利屬于債權抑或物權；（3）相鄰關系的內(nèi)容指向相鄰不動產(chǎn)的使用權能，相鄰權作為法定使用權，只是法定相鄰關系的內(nèi)容要素，故不應將相鄰關系與C位階的相鄰權混同；（4）相鄰關系規(guī)范具有物權調(diào)整性質(zhì)，即以擴張或限制相鄰不動產(chǎn)的使用權能為己任；（5）在不同的語境中，相鄰關系可能是指A位階的社會關系，也可能是指B位階的法律關系，社會關系或法律關系是相鄰關系的屬概念。當然，在同一場合，相鄰關系概念只能處于A或B的某一個位階，而通說直接把相鄰關系概念與B位階的法定相鄰關系等同起來。
二、相鄰關系本質(zhì)的再認識
對于相鄰關系與地役權的區(qū)別或聯(lián)系的不同見解，往往成了學者們對相鄰關系本質(zhì)認識的分水嶺。下面先從民法學界諸多學者認可的相鄰關系與地役權的區(qū)別談起，繼而評析相鄰關系本質(zhì)之認識。
（一）相鄰關系與地役權的區(qū)別
歸納起來說，當前學者認為，相鄰關系與地役權的區(qū)別主要在于：（1）相鄰關系是法定的；而地役權是意定的。（2）相鄰關系不是獨立的物權類型，它是所有權本身的限制或擴張；而地役權作為用益物權，它是獨立的民事權利。（3）相鄰關系是法律對相鄰不動產(chǎn)之利用進行最低限度調(diào)節(jié)的結(jié)果，其對不動產(chǎn)所有權的限制與擴展程度較小；而地役權作為當事人雙方超越相鄰關系限度而約定的權利，其對土地所有權的限制與擴展的程度較大。[38]（4）地役權的取得是有償?shù)幕驘o償?shù)模欢噜応P系中，當事人行使法定的權利時，只要不給鄰人造成損失，則通常是無償?shù)摹39]（5）相鄰關系的成立及其對抗力，不以登記為必要；而地役權的成立則以登記為必要。[40]
就上述區(qū)別，筆者認為不乏可議之處：
其一，相鄰關系與地役權不是同一位階的概念。對所有權客體物直接的占有、使用、收益和處分，反映的是所有權的內(nèi)部法律關系，當此客體物與他物發(fā)生外部聯(lián)系時，即可能產(chǎn)生相鄰關系這種外部法律關系。民法的調(diào)整對象之一是以財產(chǎn)為媒介的法律關系（財產(chǎn)關系），而法律關系的基本要素是主體、客體和內(nèi)容，權利內(nèi)容構成為法律關系中最為重要的要素。民法作為權利法，其充分運用立法技術對民事權利進行安排和配置，由此地役權才可能有獨立地位，而相鄰權乃是所有權的派生物。所以，劃分法律關系是構建權利體系的前提，但法律關系的劃分并不等于權利體系的抽象本身。法律關系與法律權利在邏輯結(jié)構中的層次不同，二者不具有可比性。相鄰關系是一種民事關系，而地役權是一種民事權利，因此，“相鄰關系”與“地役權”不是同一位階的法律概念，比較二者的區(qū)別其實是沒意義的。[41]
其二，嚴格說來，在比較法的視野之下，上述區(qū)別均難以成立。（1）說相鄰關系是法定的，只是在規(guī)范實證法的意義上才成立，其真實含義是指法律明文規(guī)定了相鄰關系的規(guī)范群，但我們必須承認，在社會生活中，或者說在“活的法”中，由當事人約定而產(chǎn)生的意定相鄰關系大量存在。而地役權的規(guī)范群也是由法律直接規(guī)定的，但我們并沒有因此就認為地役權也是法定的。同時，地役權的產(chǎn)生原因，既可能是約定的，也可能是法定的——如法國法上的法定地役權（《法國民法典》“役權或地役權”編）、意大利法上的強制地役權（《意大利民法典》第1031、1032條）、我國臺灣地區(qū)“民法”上因時效或繼承而取得的地役權（我國臺灣地區(qū)“民法典”第852、759條）。（2）相鄰關系屬于社會關系或法律關系的范疇，當然不是物權類型。但是，在將相鄰關系置于地役權體系之中的法國法上，相鄰關系中的法定相鄰權作為法定地役權加以構造，此種相鄰權也就成了獨立的他物權，只是此時冠以了“地役權”的稱謂而已。（3）相鄰關系中涉及容忍義務和行為義務，地役權也有消極地役權和積極地役權兩種類型。在相鄰關系和地役權關系的義務強度對比中，并沒有前者低、后者高的絕對定理，因為義務強度針對不同的主體而具有相對性，意定相鄰關系中的義務強度可能高于地役權關系中的約定義務，而地役權關系中約定的義務強度也完全可以低于法定的相鄰關系。（4）法定相鄰權是無償?shù)模惺瓜噜彊喽氯藫p害，此種損害賠償并不意味著相鄰權就改而具有了有償性，而是侵權責任的一種承擔方式，它與相鄰權本身有償與否無關。但存在于交易領域的意定相鄰關系，當事人可以事先作出有償或無償?shù)募s定，此種約定則具有對價的性質(zhì)，和地役權的有償與否屬于同一層面的問題。（5）在將相鄰關系置于地役權體系之中的法國法中，地役權無須登記。我國《物權法》第158條采取地役權登記對抗主義，地役權也可以不登記。但在應然狀態(tài)下，此種地役權登記對抗主義合理與否，尚值反思。
其三，導致上述區(qū)別難以成立的根源在于：（1）把相鄰關系等同于相鄰權。相鄰權和地役權才是同一位階的概念，而我國學者所揭示的相鄰權與地役權的區(qū)別，[42]與上述區(qū)別幾乎如出一轍，可見，將相鄰關系等同于相鄰權的做法在我國學界由來已久。（2）只考慮了將相鄰關系與地役權分別立法的德國模式，而未考慮將相鄰關系納入到地役權中統(tǒng)一立法的法國模式。（3）比較的對象其實是法定相鄰權與意定地役權，而未考慮意定相鄰關系與法定地役權的存在情形。概言之，學者們所強調(diào)的區(qū)別，實際上是分別立法的德國模式下法定相鄰權與意定地役權的區(qū)別。
其四，上述區(qū)別其實不是所有權擴張與限制說或法定地役權說的合理化前提，反而是所有權擴張與限制說的直接結(jié)果。因為只要將相鄰關系與地役權的區(qū)別，限縮或等同為法定相鄰權與意定地役權的區(qū)別，這些區(qū)分要素則是始終存在的，而與法定地役權說無關。故上述區(qū)別存在倒果為因的邏輯紕漏，學者們是在所有權擴張與限制說這種前見或偏見之下來比較法定相鄰權與意定地役權的，于此，法國模式下的法定地役權被置換為法定相鄰權，意定相鄰關系根本就失去了存在的空間。以上述區(qū)分要素來解釋相鄰關系的分別立法模式是遠遠不夠的，還必須尋求其他的智識資源。
德國學者科夏克（Koschaker）指出：“劣質(zhì)比較法比根本就不存在任何比較法更糟糕。”[43] K.茨威格特、H.克茨則認為，“全部比較法的方法論的基本原則是功能性原則……任何比較法研究作為出發(fā)點的問題必須從純粹功能的角度提出，應探討的問題在表述時必須不受本國法律制度體系上的各種概念所拘束”。[44]而日本學者大木雅夫還意識到，“被功能主義比較法的陰影所掩蓋的結(jié)構主義的比較法或單純的法律概念的比較至少也有其特定的意義……同樣，主要著眼于闡明各法律秩序之樣式的法系論，也應理所當然地將其重點從功能的比較法向結(jié)構的比較法轉(zhuǎn)移”。[45]準此見解，我們一方面應重視制度功能的分析與判斷，另一方面還應運用體系化的方法來取舍各種制度。下文將進一步結(jié)合法國法系的統(tǒng)一立法模式和德國法系的分別立法模式來討論相鄰關系本質(zhì)認識的法定地役權說、所有權擴張與限制說。
（二）法定地役權說
法定地役權說的核心觀點是，法定地役權能夠界定相鄰權的法律屬性，法國法系的法定地役權說是一個科學的解說。其具體理由在于：第一，法國法系如法國、意大利、阿根廷、智利、俄羅斯等國，都是用地役權權利模式來解釋相鄰權的；第二，德國法系雖把相鄰權解釋為所有權擴張或限制，但與法國法系規(guī)定的具體權利結(jié)構和內(nèi)容具有高度的一致性，并均源于古羅馬地役權制度，因此以法定地役權來定義相鄰權是完全可行的；第三，地役權所具有的一系列制度優(yōu)勢，完全可以使其適應相鄰關系調(diào)整的社會實際需求。[46]
1.法定地役權說存在的主要缺陷
從整體出發(fā)考察法定地役權說的上述理由，可以發(fā)現(xiàn)，其存在如下兩方面的缺陷：第一，欠缺實質(zhì)合理性。首先，法定地役權論者對相鄰權概念的界定本身就是自相矛盾的。以張鵬先生為代表的學者，在不同的場合認為：“相鄰權概念指對他人不動產(chǎn)的一種使用權”；“相鄰權是以不動產(chǎn)相鄰為必要而產(chǎn)生的權利或者說所受的限制”；“相鄰權即是一種法律關系，一種權利義務關系。”[47]這些觀點對相鄰權的認識立場搖擺不定，時而將相鄰權界定為使用權，時而將相鄰權等同為相鄰關系。法定地役權說連解釋的對象尚且不明確，還談何科學的解說？其次，進一步地講，在法定地役權說的邏輯延伸之下，將可能會導致“相鄰關系=法定相鄰關系=相鄰權=法定使用權=法定地役權”這一等式的產(chǎn)生。這一等式雖然有利于說明，無論相鄰關系置于所有權規(guī)范體系之中，抑或地役權規(guī)范體系之中，法定相鄰關系的民法效果基本上是一致的。[48]但是，以“法定地役權”來解釋與之同義的“相鄰關系”，實際上是同義反復，未能揭示出相鄰關系的本質(zhì)。本質(zhì)是某一現(xiàn)象或事物成其為自身，并區(qū)別于其他現(xiàn)象或事物的特征。在這個意義上，“所有權擴張與限制”的說法大致能夠揭示相鄰關系中相鄰使用權或容忍義務的本質(zhì)與根源。由此，所有權擴張或限制的法律效果未變，但規(guī)定于所有權規(guī)范體系之中的相鄰關系立法形式還可以表達所有權權能變更的實質(zhì)內(nèi)容。進而，分別立法模式更為妥當，它體現(xiàn)了立法的實質(zhì)合理性。但相鄰關系作為法定地役權置于地役權規(guī)范體系之中，法定地役權說只是對此種相鄰關系立法的形式之揭示，法定地役權說仍然無法回避如下實質(zhì)性的疑問：需役地所有權何以能夠派生出供役地所有權的負擔——法定地役權？對此，法定地役權說本身是無法給出合理化解釋的，故欠缺實質(zhì)合理性。
第二，違反形式合理性。首先，法定地役權說主張相鄰關系的民法調(diào)整范圍包括相鄰權、所有權限制、物上請求權（或物權請求權）、疆界及標志物的共有。暫且不論上述四個方面的類型化劃分準確與否，作為一個完整而富有解釋力的理論，法定地役權說無疑應該就上述四個方面提供充分的解釋。但是，法定地役權說又明確將其解釋范圍限定為相鄰權。[49]這就表明，法定地役權說在形式上是不周延、片面的，有悖于相鄰關系立法的四個方面內(nèi)容的完整性。其次，有些相鄰關系中出現(xiàn)的問題，并非地役權制度所能調(diào)整和解決，法定地役權說對此類相鄰關系問題也缺乏解釋力。[50]例如，羅馬法上的排放雨水之訴、潛在損害保證、防止暴力和欺瞞令狀、新施工告令、調(diào)整地界之訴、關于收獲果實的令狀和關于砍樹的令狀，它們是基于相鄰關系的責任和訴訟，并且不同于被擴大到役權概念之中的另一種意義上的“對所有權的限制（法定役權）”。[51]現(xiàn)代物權法中則適用物權請求權來解決類似的相鄰關系問題，如《智利民法典》第二編第14題規(guī)定的“特別占有之訴”，它與第11題“役權”（地役權）相并列；[52]又如《意大利民法典》第三編第九章“新施工警告”（第1171條）和“懼怕?lián)p害之訴”（第1172條）之規(guī)定，[53]它們與第六章“地役權”相并列，并且該編第二章“所有權”關于“進入土地”（第843條）、“排放”（第844條）、“建筑物、植物、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”（第873-899條）、“采光和瞭望”（第900?907條）、“滴水權”（第908條）以及“水”（第909?921條）等之規(guī)定，均涉及相鄰關系，但都被置于地役權規(guī)范體系之外。而《阿根廷民法典》則更是獨樹一幟，其在第三卷“物權”的第7題規(guī)定“對所有權的約束和限制”，法學家對此的評注是：“基于保護相鄰所有權的各項權能而對私人所有權作出約束，基本上是本題的唯一目的……在幾乎所有的法典以及法學著作中，這些約束屬于役權的一項，這弄錯了役權不可或缺的前提及其所有條件。我們在本題中對所有權設定的約束和限制，是因其各自利益而在相鄰所有權之上相互設立的，它既不以供役地也不以需役地為前提。這些規(guī)定事實上只是以確定所有權的正常行使所應限制的范圍為目的，或者只是以調(diào)和相鄰所有權相互沖突的利益為目的。”[54]同時第13題“特別役權”又規(guī)定了通行役權、導水役權、接受他人不動產(chǎn)流下之水的役權以及汲水役權，第12題的“役權”概念又包括了地役權（第2971條）和人役權（第2972條）。《俄羅斯民法典》對地役權和相鄰關系的規(guī)定也頗為獨特。[55]表面上看來，第274條第1款是以法定地役權的方式來調(diào)整土地使用的相鄰關系問題，但是，該條第3款規(guī)定“地役權根據(jù)要求設定地役權的人與鄰地所有權人之間的協(xié)議設定”，該條第5款規(guī)定“土地所有權人有權要求為其利益而設定地役權的人對土地的使用繳納相當?shù)馁M用”，這說明其實俄羅斯民法中只存在意定地役權，而不存在法定地役權，并且這種意定地役權的設定一般是有償?shù)摹Ｍ瑫r，《俄羅斯民法典》第262條第2款關于“土地自由通過權”的規(guī)定，是相鄰關系的典型規(guī)范，也與法定地役權無關。綜上，從立法形式上觀察，羅馬法、意大利法和智利民法中的相鄰關系并沒有完全納入到地役權制度中，法定地役權說對它們的立法體例存在一定的解釋漏洞。而阿根廷實際上是將相鄰關系與地役權分別立法，俄羅斯則根本沒有確立法定地役權制度，二者都無從印證法定地役權說。接下來的問題是，法定地役權說對法國模式成因的解釋又是否能自圓其說呢？
2.法定地役權說對法國模式成因的解釋
《法國民法典》第二卷第四編的“役權或地役權”分為因場所的位置產(chǎn)生的役權、由法律規(guī)定的役權和由人的行為設定的役權，而相鄰關系主要體現(xiàn)為因場所的位置產(chǎn)生的役權、由法律規(guī)定的役權。誠然，法國的相鄰關系是放在地役權制度中加以規(guī)定的。
法定地役權說認為，依據(jù)《法國民法典》第552條第2款“土地所有權人得于地上進行其認為合適的任何栽種與建筑，但‘役權或地役權’編所規(guī)定的例外不在此限”之規(guī)定，法國用地役權來指稱所有權之上的一切限制，法國民法典由于樹立了所有權神圣不可侵犯的觀念，因此除了地役權這一他物權負擔，所有權概念中再也沒有其他的限制。[56]上述理解一方面把源于地役權的限制作為所有權的一切限制的依據(jù)，另一方面還把對于土地上栽種與建筑的限制作為所有權的一切限制的對象，這顯然不符合所有權的限制依據(jù)與限制對象的實際狀況，[57]還直接與《法國民法典》第544條這一著名法條相悖。
《法國民法典》第544條規(guī)定：“所有權是最絕對地享用和處分物的權利，但法律或條例禁止的使用除外。”一旦據(jù)此把所有權定義為一種似乎是對物的無限制的權利，則產(chǎn)生了一個新的理論難題：當兩個相鄰土地所有者的無限制的權利彼此對立時，它們是如何被限制的？對此，學者詹姆斯·高德利（James Gordley）認為，“法典并沒有一個總條文調(diào)整所有人在什么程度內(nèi)為該行為。這個遺漏看起來是一個純粹的疏忽”；而19世紀后期的法典評論者勞蘭特（Laurent）則認定，“法典表述所有人有權以絕對的方式使用、收益和處分其物，是錯誤的”。[58]拋開對第544條的上述理論責難，其實法國對所有權的限制一直采取了一種務實的司法態(tài)度。譬如對所有人制造并允許通過鄰人土地的煙霧之限制，盡管法典沒有一個（這樣的）條文，但在《法國民法典》頒行之初的19世紀早期，法國法院即承認類似的限制。[59]而自20世紀70年代以來，法國最高法院對第544條的但書有了擴充性的理解。所有權人以“最絕對方式”享用其物的權利，不僅以不受法律與條例的禁止為條件，而且也受到相應義務的限制：“不得對他人財產(chǎn)（所有權）造成超過（法律所）允許的對相鄰關系之正常妨礙的損害”（最高法院第三民事庭，1971年2月4日），或者“以其所進行的使用不損害第三人的權利為條件”（最高法院第三民事庭，1978年3月20日）。[60]可見，所有權神圣不可侵犯或所有權絕對觀念并不是法國采取法定地役權立法模式的真實原因，因為即使法國立法將相鄰關系納入到地役權制度之下，法國的法學理論和司法實踐仍始終堅持所有權限制這一更深層次的理念，而所有權神圣不可侵犯或所有權絕對觀念與所有權限制觀念之間無疑是二律背反的。
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