[ 陳啟超 ]——(2003-12-24) / 已閱54691次
我國行政程序法治的現(xiàn)狀及對策分析
陳啟超
內(nèi)容提要 行政程序法治是依法行政的基礎(chǔ)和重要內(nèi)容。我國行政程序法治中存在著：頑固的傳統(tǒng)觀念嚴重影響、制約著我國行政程序法治的健康發(fā)展；行政程序立法問題頗多，至今尚沒有統(tǒng)一的行政程序立法；司法審查范圍過窄，不能對行政行為實施有效的監(jiān)督；司法不獨立及司法腐敗；行政執(zhí)法“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”等問題和不足。針對存在的問題，作者提出了諸如轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，深入司法改革、實現(xiàn)司法獨立，進行統(tǒng)一的行政程序立法，擴大司法審查范圍和嚴肅行政執(zhí)法等簡要的對策分析。
關(guān)鍵詞 行政程序法治 司法審查 行政執(zhí)法 對策分析
一、行政程序法治的重要性及其簡要回顧
追求程序正義，在我國日益引起法學家和立法機關(guān)的重視。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)，體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實現(xiàn)行政法治的重要前提，而行政程序發(fā)達與否，是衡量一個國家行政法治程度的重要標志。（1）
行政法治，又稱依法行政（Administration According to the Law)，是指行政權(quán)力的取得和行使都必須依據(jù)法律的規(guī)定并依照法定的程序，既不得越權(quán)和濫用職權(quán)也不得失職，一切行政行為都要接受監(jiān)督，違法行政行為要承擔相應(yīng)的法律責任。（2）行政法治，除了要貫徹一般的法治原則外，還必須貫徹職權(quán)法定、越權(quán)無效、法律保留、依程序行政、職權(quán)與職責相統(tǒng)一和司法救濟等原則，以指導和規(guī)范行政權(quán)力取得和行使的整個過程。“依法行政”之中的“法”，固然包括實體法，但行政程序法更是其應(yīng)有之義。如果把行政法治看作行政方面的法治狀態(tài)的話，那么行政程序法治就是實行行政法治的重要手段、方法或者步驟。行政程序法治是依法行政的關(guān)鍵和重要內(nèi)容。沒有行政程序法治，也就不可能實現(xiàn)行政法治。在張揚程序正義的今天，對行政程序法治應(yīng)該引起我們足夠的重視。
我國現(xiàn)代行政程序法治的建設(shè)開始于80年代社會主義法制的重建。1982年，我國憲法正式確認行政立法，規(guī)定國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，國務(wù)院部委有權(quán)制定行政規(guī)章。以后的《地方組織法》又規(guī)定省、直轄市、自治區(qū)人民政府、省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府亦有權(quán)制定行政規(guī)章。1987年國務(wù)院發(fā)布了《國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》，根據(jù)一定的準司法程序，處理勞動爭議案件。1993年，八屆人大一次會議通過的政府工作報告，正式以政府文件的形式確定了依法行政的原則。1989年《行政訴訟法》的出臺，可以說是我國行政法治進程中的一個里程碑，它是新中國歷史上第一部具體規(guī)定行政相對人在認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而可以向人民法院尋求司法救濟的法律，為我國行政法治建設(shè)奠定了堅實的基礎(chǔ)。之后，相繼有1990年的《行政監(jiān)察條例》和《行政復議條例》、1994年的《國家賠償法》、1996年的《行政處罰法》、1999年的《行政復議法》，以及2000年的《立法法》。這些立法，代表著中國行政法治的基本成就。尤其是《行政處罰法》的頒布實施，是我國行政程序法治最典型的立法。該法較好地解決了對行政行為的程序制約問題，較好地體現(xiàn)了現(xiàn)代民主法治的精神和原則，其所規(guī)定的各項行政程序制度，特別是聽證制度，對于保障行政行為公正合理地進行，防止行政執(zhí)法人員濫用權(quán)力，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，具有特別重要的意義。（3）
二、我國行政程序法治存在的問題
我國在行政程序法治上，已經(jīng)取得了比較可觀的成績，邁出了可喜的一步。但仍然存在著一些嚴重的問題和不足，需要我們認真面對，慎重對待。這里，不妨分析如下：
（一）傳統(tǒng)觀念的頑固存在，嚴重影響、制約著我國行政程序法治的健康發(fā)展。
這些傳統(tǒng)的觀念包括：“重實體、輕程序”的觀念，把行政法（包括行政程序法）看作是“治民之法”、“管理法”的觀念，“長官意志”、“權(quán)大于法”的觀念，以及傳統(tǒng)的“無訟”觀念，等等。這些觀念從不同的角度，在不同的方面，有著不同的表現(xiàn)。
從行政機關(guān)方面來看，封建傳統(tǒng)中的“官本位”和“家長制”的思想頑固不化。在行政執(zhí)法實踐中，往往是“長官意志”：“我說了就算，什么法不法的？”有程序規(guī)定不照辦，沒有程序規(guī)定更好辦。程序算不了什么，即使違反了程序也不算違法，也不用承擔什么責任。辦事拖拉，官僚主義嚴重；不公開辦事程序，“暗箱操作”；不平等對待，搞權(quán)力“尋租”；以權(quán)謀私（包括“小團體”）、謀錢，貪污腐敗；等等，普遍存在。有的行政機關(guān)及其工作人員對于相對人的起訴和法院的行政審判活動，至今仍有不滿、抵觸情緒，不應(yīng)訴，不答辯，不執(zhí)行法院已生效的裁判文書，甚至（通過有關(guān)行政領(lǐng)導）對審判人員施加壓力，對原告方刁難報復等現(xiàn)象仍然存在。從行政相對人方面來講，由于受“無訟”文化傳統(tǒng)（孔子：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”《論語·顏淵》）根深蒂固的影響，老百姓仍然報著“餓死不做賊，屈死不告狀”的信條，輕易不敢去“民告官”！即使“告”了，往往會因畏“官”而違心地接受“調(diào)解”、撤訴；即使告“贏”了，也往往會顫顫驚驚，害怕此生不得安寧！從法院方面來講，有案不受、變相“調(diào)解”、“動員”撤訴、久拖不結(jié)、官官相護等司法不公現(xiàn)象，還不同程度地存在著。這些都嚴重影響、制約著我國行政程序法的健康發(fā)展。
（二）行政程序立法問題頗多，至今尚沒有統(tǒng)一的行政程序立法。
這方面的問題，體現(xiàn)在：
1、行政程序法治缺乏明確的憲法規(guī)定，致使我國的行政程序立法不發(fā)達。
我國是一個成文法傳統(tǒng)的國家。在我國不可能存在類似于普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則，也不會有類似于美國憲法中正當程序條款的規(guī)定，雖然我國的一些行政法學者會將現(xiàn)行憲法中的第2條第3款以及第27條（4）的規(guī)定，視為保障國家權(quán)力行使符合正義要求的憲法基礎(chǔ)；然而，這樣的認定并沒有多少說服力。（5）實踐也證明，這些規(guī)定并未為我國現(xiàn)代行政程序法治的建立和發(fā)展，提供直接的憲法原則和動力。由于缺乏憲法和基本法律原則的正確指導，致使我國的行政程序法治建設(shè)處于比較落后的狀態(tài)；致使行政程序的制定者們不能對行政程序的公正性或者正當性予以足夠的重視，不能按照現(xiàn)代行政程序法治的要求去創(chuàng)設(shè)各種行政程序；致使行政程序往往逃不出服務(wù)于強化國家行政管理目的的窠臼，缺乏對公民、行政相對人權(quán)益的足夠重視和保護。
2、缺乏統(tǒng)一的行政程序立法， 在已有的行政程序立法中，往往重事后程序，輕事前和事中程序。
正因為存在著前述缺乏統(tǒng)一的、憲法性的正當程序的要求，缺乏應(yīng)有的統(tǒng)一規(guī)劃，我國的行政程序立法往往是各個行政部門各自為政，各行其是，表現(xiàn)為具體問題、具體部門、具體地方、具體規(guī)定，所以，出現(xiàn)行政程序設(shè)置不科學、不統(tǒng)一，發(fā)生權(quán)限重復、交叉、沖突，以及程序繁瑣、影響行政效率等現(xiàn)象，就不足為怪了！同時，從行政活動范圍的多樣性而言，不同種類的行政行為適用不同的程序要求，確實有其必要性；但是，如果對行政程序性約束是否設(shè)置以及設(shè)置的模式等問題都要由行政機關(guān)自己決定的話，那么行政偏私和專橫就很難避免。
并且，在我國已有的有關(guān)行政程序立法中，往往存在重事后程序，輕事前和事中程序的問題。比如，往往強調(diào)的是行政監(jiān)察、申訴、復議和訴訟等，而忽視事前、事中的諸如資訊公開、告知權(quán)利和聽取意見等程序要求。這也是我們以后的行政程序立法應(yīng)該引起重視的！還有必要指出的是，像行政許可、行政強制、行政征收、行政調(diào)查、檢查和行政確認等大量的行政行為，尚沒有納入行政程序法治的軌道（行政許可法、行政強制法目前正在制定、起草過程中），這給行政機關(guān)留下了太大的自由裁量權(quán)，容易造成濫用職權(quán)。
3、行政程序由行政機關(guān)自身設(shè)定，結(jié)果往往是擴大自己的權(quán)利，增加相對人的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)不對等。
過去，我國有關(guān)行政活動程序的立法絕大多數(shù)都是由行政機關(guān)自身制定的（現(xiàn)在多數(shù)立法也往往是由行政機關(guān)主持起草的），行政機關(guān)具有憲法上的“國有”立法權(quán)（制定行政法規(guī)、規(guī)章的權(quán)利）。長期以來，缺少統(tǒng)一的、規(guī)范立法權(quán)力行使的法律（直到2000年3月15日才通過、公布了《立法法》，自2000年7月1日起施行，從實施效果看，對立法行為的約束好像并不明顯；2001年11月16日國務(wù)院才制定公布了《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》，自2002年1月1日起施行），行政機關(guān)往往都從自身或部門利益出發(fā)，爭相行使立法權(quán)，通過立法擴大其權(quán)力。由于行政機關(guān)立法的出發(fā)點，關(guān)注的是自身利益，所以往往是限制自身權(quán)利的少，增加行政相對人義務(wù)的多；輕視程序性規(guī)定，忽視對行政相對人權(quán)益的保護。比如最典型的，我國《行政復議法》第14條的規(guī)定，賦予了國務(wù)院以最終裁決權(quán)，這實是國務(wù)院“不想當被告”的緣故！
還有，關(guān)于時效程序的規(guī)定，往往也不對等。對相對人規(guī)定有明確的時效，違反時效將會失去本可得到的權(quán)益，或受到行政處罰（如未在一定時限內(nèi)交納稅費等）；而行政機關(guān)自己在外部行政法律關(guān)系中卻很少受到限制，只是在這幾年《行政處罰法》和《行政復議法》的立法中，才開始有這方面的規(guī)定。
4、行政程序的參與性弱，透明度低。
行政程序的參與性的強弱和透明度的高低，是行政程序民主化程度的重要體現(xiàn)。在我國，相當一部分行政程序缺乏民主性和參與性，沒有說明理由、聽證程序，甚至于當事人沒有申訴權(quán)。在實踐中，相對人為自己申辯的行為，常常被視為“不老實”而招致加重處罰（比如治安處罰中加罰的“態(tài)度款”）。
行政程序的透明度和行政程序的公開性、參與性以及行政機關(guān)接受監(jiān)督的程度，都是成正比的。公開性、參與性強，透明度就高，行政機關(guān)接受監(jiān)督的程度也就比較深；行政機關(guān)及其工作人員就不敢隨意違反已經(jīng)公開的程序，也不敢隨意增加或減少已有的程序性規(guī)定。然而，我國現(xiàn)有的大多數(shù)行政程序都是行政機關(guān)自己制定的，透明度往往不高，相對人往往因不了解程序規(guī)則而要多跑很多的冤枉路！實踐中，有些行政執(zhí)法人員利用不公開的程序規(guī)則刁難當事人的現(xiàn)象，確實不少見！現(xiàn)在時興的“行政首長接待日”、“現(xiàn)場辦公制度”，一定程度上已經(jīng)說明了我們現(xiàn)在缺乏應(yīng)有的程序規(guī)范和透明度！為什么老百姓平時到政府機關(guān)跑了多少趟都辦不成的事，到了“行政首長接待日”或者“現(xiàn)場辦公”時就能辦成？這從另一個側(cè)面也反映了我們很多制度的“人治”特色，缺乏“法治”的程序要求！
5、責任制度不健全，缺乏對行政主體違法行為應(yīng)承擔法律責任方面的規(guī)定，違反法定程序竟不會影響行政行為的效力。
在我國的行政程序立法中，往往缺乏對行政主體違法行政行為所應(yīng)承擔法律責任方面的規(guī)定，這是一個很普遍的情況，立法位階越低，這種情況也越突出。行政主體若違反法定程序，竟不會實際影響行政行為的效力！因為，根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政機關(guān)違反法定程序，人民法院可以撤銷具體行政行為；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第54條卻規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。”這就是說，被告可以以同一事實和理由作出與被撤銷的具體行政行為完全相同的具體行政行為。也即單純的違反法定程序不會影響具體行政行為的實體內(nèi)容的存在及其效力。這對于維護行政程序的權(quán)威是非常不利的！應(yīng)該引起我國有關(guān)領(lǐng)導和立法部門的警覺！
（三）與行政救濟銜接的司法審查，范圍過窄，不能對行政行為實施有效的監(jiān)督。
就司法審查概念本身而言，它是一種司法權(quán)對于立法權(quán)和行政權(quán)進行監(jiān)督、制約的制度，其功能在于保障法律符合憲法，行政行為符合憲法和法律；在我國，司法審查特指司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。（6）目前，我國尚不存在違憲的審查機制，司法權(quán)對行政立法權(quán)也不存在審查和監(jiān)督機制（盡管有學者認為，人民法院在行政訴訟活動中，對“規(guī)章”可以參照，也可以不參照，“這實質(zhì)上是對抽象行政行為的間接審查”（7），但這種“審查”畢竟是“間接”的；另外，對“規(guī)章”屬不屬于行政立法權(quán)目前也有爭議）。
所以，我國的司法審查，只能是指“人民法院依法對具體行政行為的合法性進行審查的國家司法活動”。（8）其依據(jù)就是我國《行政訴訟法》第2條、第5條和第52條的規(guī)定。
目前我國的司法審查范圍（實際只能是人民法院的行政訴訟受案范圍）尚過窄，抽象行政行為和行政立法行為、內(nèi)部行政行為、行政（最終）裁決行為等，尚排除在司法審查之外。這不適應(yīng)我國民主、行政法治的發(fā)展要求，也不符合世界民主、法治的發(fā)展趨勢。從具體行政行為的審查來講，我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定的是，公民、法人或者其他組織只要認為具體行政行為“侵犯其合法權(quán)益”的，都可以向法院起訴；但第11條第1款又作了例舉性規(guī)定，限定對八種侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的具體行政行為不服，屬于人民法院的受理范圍。對于具體行政行為侵犯諸如勞動權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、集會游行示威權(quán)等其他權(quán)利的，能不能向法院起訴呢？根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款規(guī)定的精神，這要取決于法律、法規(guī)是否有特別規(guī)定，這不利于對公民合法權(quán)益的保護。最高人民法院2000年新的司法解釋對行政訴訟的受案范圍又作了擴大的解釋，規(guī)定是“對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服”，不限于《行政訴訟法》規(guī)定的“具體行政行為”，也不限于“行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員”；并把原告的范圍擴大到與“具體行政行為有法律上利害關(guān)系”的公民、法人或者其他組織，（9）這雖然有違憲解釋的嫌疑，但確實是出于“好心”，有利于對公民、行政相對人的合法權(quán)益的保護。實際上，通過這個解釋，人民法院擴大受理了很多以前認為不能受理的行政案件。比如，以前認為消防部門對火災原因及事故責任的認定屬“鑒定結(jié)論”，是不可訴行為，而現(xiàn)在認為它屬于“行政確認行為”,法律上沒有明確排除或者禁止司法審查，是可訴行政行為，法院已受理了這方面的案件。（10）
（四）司法不獨立及司法腐敗。
正如前面所述，作為與行政救濟相銜接的司法審查制度，對于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，起著非常重要的作用。所以，能否不偏不倚地進行公正司法，及時糾正行政違法行為，對行政程序法治建設(shè)至關(guān)重要。
要實現(xiàn)司法公正，首要的就是司法獨立，要求“司法機關(guān)應(yīng)不偏不倚，以事實為根據(jù)并依據(jù)法律來裁決其所受理的案件，而不應(yīng)有任何約束，也不應(yīng)為任何直接或間接不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉左右，不論其來自何方或出于何種理由。”（11）司法獨立，從其實質(zhì)上看，應(yīng)該是法官的個人獨立；而我國目前還不能完全實現(xiàn)這一點。由于司法的行政化、地方化的普遍存在，加上案件的層層匯報、審批及審判委員會對“重大、疑難復雜案件”的最后定奪權(quán)，不免出現(xiàn)“審、判分離”、“外行管內(nèi)行”的情況；盡管最高人民法院這幾年也努力進行了一定程度的改革，但收效并不太明顯。還有，法官整體素質(zhì)不高，司法腐敗問題，都嚴重制約、影響著司法公正的實現(xiàn)。
（五）行政執(zhí)法，“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”。
在我國的行政執(zhí)法實踐中，行政執(zhí)法部門“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”的現(xiàn)象普遍存在。突出表現(xiàn)在：
1、不按規(guī)定向當事人公開辦事程序。不少部門把行政程序視為其內(nèi)部的工作手續(xù)，“法藏官府，威嚴莫測”，不對外公開；甚至有關(guān)公民或者組織要求查詢時，采取不理睬、不配合的態(tài)度。現(xiàn)在被稱道的“兩公開一監(jiān)督”，其實不少都是在做表面文章，政府部門的宣傳欄倒是做了不少，要么空空如也，要么公布的都是無關(guān)緊要、或是“陳年爛谷子”的事情。
2、“法外解釋”、“法外立法”，普遍存在。
行政執(zhí)法部門，對已有的法定程序往往隨意地進行解釋（多以“紅頭文件”的形式出現(xiàn)），或者另外制定“補充規(guī)定”，擴大自己的權(quán)利。老百姓按法律程序往往辦不成事，或者要拖很長時間才能辦成（這要有足夠的耐性，有“磨破嘴”、跑斷腿的決心和毅力）；被逼無奈只好“拖關(guān)系、找熟人”，去摸清“官府”的“內(nèi)部規(guī)定”，去找當權(quán)（簽批）的人。這勢必帶來行政執(zhí)法的不公和腐敗。
3、不履行法定的送審、報批程序，關(guān)關(guān)設(shè)卡，各行其是，造成局部行政執(zhí)法的嚴重混亂。比如，亂罰款，亂收費等。正像老百姓所說的，“管理就是收費”。
4、“執(zhí)法不嚴”。對于有些很明顯、或者很嚴重的行政違法行為，只要關(guān)系找到，有關(guān)領(lǐng)導點頭，什么程序都可以不要，“大事化小，小事化了”。
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