[ 王竹 ]——(2013-5-30) / 已閱17083次
勞務派遣工作人員的侵權責任
－－兼論“不真正補充責任”的確立與擴展適用
王竹 四川大學法學院 副教授 , 張恒 四川大學法學院
關鍵詞: 勞務派遣 替代責任 直接責任 分攤請求權 不真正補充責任
內容提要: 在勞務派遣工作人員侵權責任中承擔替代責任的主體是用工單位，用人單位承擔的是自己責任。用人單位與用工單位根據雙方的比較過錯的大小對內分擔最終責任。有必要將違反勞務派遣工作崗位臨時性、輔助性或者替代性要求的情形認定為特殊過錯表現形式。我國《侵權責任法》第34條第2款有關“勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任”的制度設計具有相對合理性，并應被確立為獨立的“不真正補充責任”形態。不真正補充責任適用于特定條件下作為非典型侵權責任人的第三人參與侵權責任分擔的情形，在侵權法上具有擴展適用的可能性與必要性。
在2007年我國《勞動合同法》頒布以后，勞動用工領域出現了勞務派遣單位數量大幅增加、勞務派遣用工規模迅速擴大的情況，司法實務中勞務派遣工作人員侵權責任糾紛案件數量也明顯上升。針對這一情況，我國《侵權責任法》第34條第2款對勞務派遣工作人員侵權責任作出了如下專門規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”相應地，最高人民法院于2011年修訂的《民事案由規定》將“勞務派遣工作人員侵權責任糾紛”作為與“用人單位責任糾紛”并列的三級案由。根據中華全國總工會上報全國人大常委會法工委的《國內勞務派遣調研報告》，2010年全國勞務派遣人員總數已達6000多萬人，占國內職工總數的20%。[1]根據全國人大常委會組織的立法調研，我國現階段存在勞務派遣單位過多過濫、經營不規范等問題，許多用工單位長期大量使用勞務派遣工，有的用工單位甚至將勞務派遣作為用工主渠道。[2]2012年12月28日，全國人大常委會通過了《關于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》，四點修改決定均針對勞務派遣問題。本文結合本次《勞動合同法》修改的相關條文，對嗒侵權責任法》第34條第2款進行深人解讀，揭示后者所規定的“補充責任”并非真正意義上的補充責任，而是確立了一種新的“不真正補充責任”形態，其與《侵權責任法》第37條、第40條所規定的補充責任存在本質區別，[3]在侵權法上有擴展適用的可能性和必要性。
一、勞務派遣中用工單位對外承擔替代責任的法理基礎
我國《侵權責任法》第34條是對與勞動關系相關的侵權責任的規定，第35條是對與勞務關系相關的侵權責任的規定。根據通說，勞動關系和勞務關系的區分，可以考慮主體、主體之間的地位、生產資料的歸屬以及國家干預程度等因素。[4]在勞務派遣關系中，工作人員與勞務派遣單位簽訂勞動合同，成立勞動關系，在接受勞務派遣單位的指揮和監督下進行工作，并獲得報酬和法律規定的其他福利待遇。《勞動合同法》第58條第1款規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”該法第59條第1句規定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。”可見，我國的勞務派遣法律制度采取了“單一雇主”模式，即只存在用人單位與被派遣勞動者之間的一重勞動關系。[5]應該指出的是，雖然法律依照習慣用語將其規定為“勞務”派遣，但其本質上卻是“勞動”的派遣，所以《侵權責任法》將勞務派遣工作人員侵權責任規定在第34條第2款而非第35條。因此，在對外責任的承擔上，勞務派遣關系在本質上與勞動關系中的對外責任承擔法理基礎相同。
關于在普通勞動關系中用人單位承擔替代責任的法理基礎，我國民法學說上主要有“利益與風險一致說”、“手臂延長說”和“控制力說”三種學說。[6]依據“利益與風險一致說”，用人單位通過指示工作人員從事勞動，擴大生產范圍，獲取更大利益，所以應為更大范圍內的風險負責。依據“手臂延長說”，工作人員所從事的工作，只是將用人單位的意志作用于生產資料的過程，用人單位藉此實現了在不同場合同時進行大量生產，個人能力的局限被打破，雇傭制度可以視為用人單位手臂的延長，因此工作人員在執行工作任務過程中的侵權，應由用人單位承擔賠償責任。依據“控制力說”，用人單位為工作人員承擔替代責任的基礎在于用人單位對其工作人員有相當的控制能力。基于用人單位與其工作人員之間的控制與被控制關系，用人單位有權指示其工作人員從事某項活動，工作人員的行為是在用人單位的授權下進行，因此工作人員致人損害的責任應由用人單位承擔。
勞務派遣關系對替代責任理論帶來的挑戰主要是傳統用人單位所負義務的分離。在普通勞動關系中，工作人員與用人單位簽訂勞動合同，雙方形成勞動關系，用人單位在聘用和選任工作人員時應履行其義務，以保證工作人員能夠符合要求地完成將被安排的工作，在勞動過程中用人單位還要履行監督、管理義務，對勞動者進行實際的控制與監督。而在勞務派遣期間，對被派遣工作人員的實際控制與監督義務已經轉移到了用工單位一方，[7]用人單位僅僅承擔聘用和選任義務。
盡管學說上關于承擔替代責任的法理基礎存在上述三種主要學說，但不論基于上述何種學說，在勞務派遣中承擔替代責任的主體都是用工單位。依據“利益與風險一致說”，被派遣工作人員勞動所創造的價值全部由用工單位享有，被派遣工作人員因職務侵權給他人造成的損害，應由用工單位承擔賠償責任。依據“手臂延長說”，被派遣工作人員執行用工單位的意志，使用工單位的目的得以實現，用工單位得以在更廣的時空范圍內進行生產，因此被派遣工作人員在執行職務中致他人損害的責任，應由用工單位承擔。而依據“控制力說”，在勞務派遣期間對被派遣工作人員進行事實上控制和監督的主體是用工單位，用工單位對被派遣工作人員發出工作指令，并對其工作進行監督，承擔替代責任的主體當為用工單位。所以，《侵權責任法》第34條第2款規定的勞務派遣關系中用工單位對外承擔責任的基礎與該條第1款規定的普通勞動關系中用人單位對外承擔責任的基礎是一致的，即承擔的是替代責任。[8]如果用人單位與用工單位之間的勞務派遣協議就被派遣工作人員造成他人損害的責任承擔作出了約定，不得以該約定對抗被侵權人要求用工單位承擔全部賠償責任的請求。[9]
二、勞務派遣中用人單位與用工單位對內最終責任的分擔規則
最終責任分擔，即是以填補受害人損害為目的，將與損害總額相等的賠償責任在數個加害人之間進行分配，以實現分配正義的過程。[10]在勞務派遣工作人員侵權責任中，用人單位與用工單位應根據雙方的比較過錯大小分擔最終責任。[11]需要特別指出的是，用人單位和用工單位之間的對內最終責任分擔，不應考慮被派遣工作人員的主觀過錯程度。即使出現被派遣工作人員故意導致損害的情形，只要其行為屬于“因執行工作任務”的范疇，就不參與用人單位與用工單位的最終責任分擔。
用人單位的過錯一般表現為其對工作人員的聘用與選任存在過失。用人單位在與擬派出工作人員簽訂勞動合同時，以及在與用工單位簽訂勞務派遣協議后選任擬派出工作人員時，均應當審查其是否具備從事相關工作的資格以及是否具備完成約定工作的能力。如果用人單位派出的工作人員不符合國家規定或不具備行業公認的從業資格和能力，則可以認定用人單位存在過錯。用工單位的過錯一般表現在兩個方面：一是管理過失。在被派遣的工作人員到達用工單位后，用工單位應當對被派遣工作人員的相關資質進行審查，以保證其能夠按照用工單位的預期完成工作任務；二是監督過失。被派遣工作人員在用工單位的監督下從事勞動，用工單位有義務對被派遣工作人員的活動進行監督，督促被派遣工作人員按照國家標準和行業標準安全地從事生產。用工單位未盡管理職責和監督職責導致被派遣工作人員在工作過程中致人損害的，可以認定用工單位存在過錯。
修改前的《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”修改后的《勞動合同法》將該條修改為三款，其第1款規定：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”即將勞務派遣工作崗位的“三性”要求從倡導性規定改變為強制性規定。其第2款則對勞務派遣工作崗位的“三性”要求作出了明確的定義：“前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”考慮到“輔助性”崗位在不同行業、不同單位之間差別很大，在實際操作中確實有一定難度，[12]其第3款進一步規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”上述立法修改意在加強對勞務派遣的監管，這是因為“勞務派遣用工制度的濫用不僅損害了勞動者的合法權益，也對常規的用工方式和勞動合同制度造成較大沖擊”。[13]因此，有必要在侵權法理論和實務上作出相應的法政策調整，將違反勞務派遣工作崗位“三性”要求的情形認定為勞務派遣工作人員侵權責任中用人單位和用工單位的特殊過錯表現形式。
三、勞務派遣中用人單位與用工單位對外責任的分擔規則
(一)傳統侵權責任分擔制度在勞務派遣中的適用困境
如果對勞務派遣工作人員侵權責任簡單地套用雇主替代責任結構，被侵權人就只能請求用工單位承擔賠償責任。這種制度設計具有明顯的缺陷，即如果出現了用工單位無力賠償的情形，則被侵權人會面臨求償不能的風險。尤其是在損害主要因用人單位未盡聘用和選任義務而造成的情形，這樣的求償不能的風險由被侵權人承擔顯然缺乏正當性。如果用工單位與用人單位對損害的發生都有過錯，且立法者為了保障被侵權人受償，考慮允許對用人單位提起訴訟，那么傳統民法提供了另外兩種侵權責任分擔的制度安排，即按份責任和連帶責任，二者的區別主要在于對風險責任的分配上。[14]
實務中，用人單位的經濟實力一般較弱，而用工單位的經濟實力則參差不齊。如果適用按份責任，由用人單位和用工單位按照內部最終責任比例對外承擔侵權責任，仍然不利于保護被侵權人，且有悖于替代責任的基本結構。因此，有學者提出，被派遣雇員在從事雇傭活動中致人損害的，派遣單位、用工單位應當承擔連帶責任。[15]這無疑能夠最大限度地保護被侵權人的受償權，但同樣面臨理論上的困境，即用人單位與用工單位之間不存在《侵權責任法》第8條至第11條規定的連帶責任基礎。如果從法政策角度考慮將其規定為連帶責任，且被侵權人選擇由用人單位承擔全部責任，這將使經濟實力本來就較弱的用人單位陷入破產的危險，并將進一步牽連到其他與該勞務派遣單位有勞務派遣合作關系的相關用工單位和被派遣工作人員，社會影響面較大。因此，對勞務派遣關系中用人單位和用工單位對外責任分擔的制度設計，應該兼顧到對被侵權人和勞務派遣機構二者利益的適當保障。
(二)勞務派遣單位承擔“相應的補充責任”的相對合理性
鑒于傳統民法提供的上述兩種處理模式的局限性，《侵權責任法》第34條第2款最終規定由用工單位對外承擔替代責任，用工單位不能全部賠償的，才由用人單位承擔“相應的補充責任”。這種新設計盡管存在爭議，[16]但仍具有兩個方面的相對合理性：一是較之按份責任，盡量保障了被侵權人的受償。被侵權人要求用工單位承擔全部責任，在用工單位不能完全賠償時，可以要求用人單位在過錯范圍內承擔責任，被侵權人的受償保障與連帶責任相同；二是較之連帶責任，適度保護了用人單位，有利于促進勞務派遣行業的發展。只有在用工單位不能完全賠償被侵權人損失時，用人單位才在其過錯范圍內對被侵權人承擔責任，在一定程度上避免了直接承擔連帶責任的破產風險。
修改前的《勞動合同法》第57條規定勞務派遣單位的注冊資本不得少于50萬元。實務中，一些勞務派遣單位存在著經營不規范、規章制度不健全、準人門檻低、承擔責任能力差等諸多問題。修改后的《勞動合同法》第57條第1款第1項將其修改為“注冊資本不得少于人民幣二百萬元”，主要考慮的是解決“被派遣勞動者的合法權益受到侵害后，難以獲得有效賠償”的問題。[17]筆者認為，這對于用人單位對外承擔補充責任能力的提高同樣重要。但應當指出的是，提高勞務派遣單位注冊資本的制度設計本身也僅具有相對合理性，并非解決賠償責任能力的根本性舉措。為保護被派遣勞動者的合法權益，應該提高工傷保險和社會保險的實際參保比例和保障程度；為保障被侵權人的受償權，應該大力推廣企業責任保險，才能從根本上提供保障。
(三)未經許可擅自從事勞務派遣業務應當承擔連帶責任
修改后的《勞動合同法》在第57條增加了第2款規定：“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”相應地，該法在第92條新增了第1款規定：“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。”這體現出立法機關對該行政許可制度進行強力維護的意圖。筆者認為，根據上述立法修改，對于未經許可擅自從事勞務派遣業務的情形，在勞務派遣期間被派遣工作人員因執行工作任務造成他人損害的，應當由司法解釋明確規定，比照《侵權責任法》第51條的規定，作為主觀關聯共同侵權行為，[18]由用工單位和用人單位承擔連帶責任。
(四)用人單位承擔的是自己責任而非替代責任
由用人單位承擔“相應的補充責任”，產生了一個新的理論問題，即用人單位承擔的對外責任到底是自己責任還是替代責任。筆者認為，用人單位承擔的是自己責任，主要理由如下：一是用人單位承擔的相應補充責任的范圍是與用工單位的對內關系中應該承擔的最終責任部分，而非基于勞動關系對被派遣工作人員承擔替代責任；二是如前所述，用工單位承擔替代責任的基礎是對被派遣工作人員的實際控制與監督義務，而用人單位承擔責任的基礎主要是其聘用和選任過失，[19]或者是違反勞務派遣工作崗位的“三性”要求；三是用人單位的補充責任，是在用工單位無法承擔替代責任情形下的補充性承擔，而并非對被派遣工作人員責任的替代承擔。
(五)用工單位對用人單位分攤請求權的特殊性
盡管我國立法上并未刻意地對分攤請求權與追償請求權進行術語區分，但在學理上應當明確二者的區別。分攤請求權一般是與連帶責任相對應的制度，是指在連帶責任人內部，承擔超過自己最終責任份額而使得其他連帶責任人部分或者全部免責的責任人，向其他連帶責任人請求分攤相應份額責任的民事請求權。而追償請求權則是與不真正連帶或者補充責任相對應的制度，是根據法律規定承擔了侵權責任的非最終責任人，向最終責任人請求支付全部損害賠償金額的權利。[20]
勞務派遣期間被派遣工作人員的職務侵權，首先由用工單位承擔全部的替代責任。如果用工單位承擔了賠償責任，或者其承擔了部分賠償責任而由用人單位補充性地承擔了剩余的賠償責任，只要承擔的責任份額超過了其對內責任份額，就出現了向用人單位進行分攤的問題。對此，《侵權責任法》未予以規定，但由該法起草機關作出的權威解讀對其予以了肯定，[21]也得到了學者的肯定。[22]盡管用人單位與用工單位承擔的不是連帶責任，而是所謂的“相應的補充責任”，但由于二者內部存在類似連帶責任的最終責任份額分擔，而與不真正連帶責任或者典型的補充責任由最終責任人承擔全部最終責任存在明顯區別，因此這種請求權應定性為分攤請求權而非追償請求權。筆者建議未來司法解釋中應明確準用《侵權責任法》第14條第2款的規定，支付超出自己賠償數額的用工單位有權請求用人單位分攤。[23]如果用人單位與用工單位之間的勞務派遣協議就被派遣工作人員造成他人損害的責任承擔作出約定的，從其約定。這種特殊的分攤請求權，也從一個側面揭示出這種所謂的“相應的補充責任”不是典型意義上的補充責任，而是一種獨立的“不真正補充責任”。
四、“不真正補充責任”在侵權法上的確立與擴展適用
(一)不真正補充責任的確立
補充責任形態，是指數個損害賠償責任人對賠償權利人負有同一賠償義務，但法律規定賠償權利人只能按照一定的順序請求損害賠償的責任形態。典型的補充責任形態是兩個責任人之間的責任順序問題，處于第一順位上的責任人被稱為直接責任人，處于第二順位上的責任人被稱為補充責任人。[24]筆者認為，《侵權責任法》第34條第2款規定的勞務派遣關系中用人單位承擔的“相應的補充責任”，與《侵權責任法》第37條、第40條規定的典型補充責任存在本質上的區別，主要體現在以下方面。
第一，典型的補充責任人違反的是損害預防義務，與直接責任人之間是預防與被預防的對立關系；而在勞務派遣關系中，作為補充責任人的用人單位與作為直接責任人的用工單位之間是勞務派遣合同基礎上的合作關系。
第二，典型的補充責任人的過錯行為僅為損害的發生提供了條件，不是損害發生的原因，不承擔最終責任；而在勞務派遣關系中，用人單位的過錯是侵權損害發生的原因之一，用人單位需要承擔與其過錯相應的最終責任。
第三，典型的補充責任人在承擔補充責任之后，向直接責任人追償；而在勞務派遣關系中，如果用工單位承擔了全部的直接責任，或者承擔的直接責任超過了其責任份額，則是由作為直接責任人的用工單位向作為補充責任人的用人單位進行分攤。質言之，該請求權的順序不但與典型的補充責任相反，而且在性質上應該被認定為分攤請求權而非追償請求權。
第四，典型的補充責任的制度設計目的在于讓賠償責任能力一般較強的補充責任人承擔補充責任，并獲得向賠償責任能力一般較弱的直接責任人進行追償的權利；而在勞務派遣關系不真正補充責任中，作為補充責任人的用人單位的責任能力一般較弱，其制度設計的目的在于優先讓責任能力可能較強的用工單位承擔責任，例外才由用人單位承擔補充責任。
可見，《侵權責任法》第34條第2款規定的顯然不是真正意義上的補充責任，筆者將其稱為“不真正補充責任”，主要考慮的是其與典型補充責任之間的關系，與連帶責任和不真正連帶責任之間的關系類似，即共同點主要體現在對外承擔責任的順序上和對被侵權人受償的保障上，但對內責任分擔規則及其法理基礎完全不同。在對外責任承擔上，真正補充責任與不真正補充責任，都體現為直接責任人第一順位承擔責任，而補充責任人第二順位承擔責任。但在對內責任分擔上，真正補充責任的補充責任人不承擔最終責任，可以向直接責任人全額追償，而不真正補充責任的補充責任人要承擔一定的最終責任，并可能面臨來自直接責任人的分攤。
(二)不真正補充責任的制度價值
以勞務派遣工作人員侵權責任為例，不真正補充責任具有如下四個方面的制度價值。
第一，最大限度地保障被侵權人受償。不真正補充責任的實質是連帶責任的變形，在風險責任的分擔上仍然是由責任人一方承擔全部的受償不能風險，進而最大限度地減小了被侵權人的受償不能風險。這種設計為不符合((侵權責任法》第8條至第11條規定的連帶責任基礎，但又需要保障被侵權人受償的立法需求提供了一種新的制度選擇。
第二，避免了被侵權人的隨意選擇導致的在立法上具有保護需要的責任人因為承擔全部賠償責任而面臨破產的風險。由具有一定賠償能力的用工單位作為第一順位責任人先承擔責任，確保了作為第二順位責任人的用人單位承擔不超過自己責任份額的責任，降低了其破產風險。這種制度設計較之連帶責任制度可以更好地貫徹立法者對部分當事人的保護意圖，進而避免更大的社會連鎖反應。
第三，促進直接責任人提高注意義務水平，減少損害的發生并降低損害的程度。由于用工單位是直接責任人，對被侵權人承擔全部賠償責任，并存在向用人單位分攤不能的風險，所以這種制度設計對于用工單位認真履行管理義務和監督義務有促進作用，進而能夠減少損害的發生和降低損害的程度。
第四，減輕了被侵權人的程序負擔。被侵權人無需查明勞務派遣關系就可以直接起訴用工單位，用工單位如有賠償能力也無需將用人單位納人訴訟。只有在例外情形下，如用工單位無法予以全部賠償，才需要將用人單位納人訴訟。如果能夠進一步配合責任保險制度，這種程序負擔的減輕較之連帶責任就更為明顯。
(三)不真正補充責任的適用條件
不真正補充責任作為一種新的侵權責任分擔形態，主要適用于作為非典型侵權責任人的第三人參與侵權責任分擔的情形。在每種侵權行為類型中，立法者都預設了該種侵權行為的典型侵權責任人。相應地，這種侵權行為類型的責任構成和責任分擔規則都主要是針對典型侵權責任人設計的，但這并不排除作為損害發生部分原因的非典型第三人根據過錯責任原則承擔部分責任。這就出現了典型的侵權責任人與非典型的第三人之間的責任分擔問題。筆者認為，在滿足如下三個適用條件時，應該考慮規定作為非典型侵權責任人的第三人承擔與其過錯相應的不真正補充責任。[25]
第一，屬于適用過錯責任原則或者過錯推定責任原則的侵權行為類型。在產品責任、環境污染責任、高度危險責任和飼養動物致害責任等適用無過錯責任的侵權行為類型中，立法上已經對侵權責任分擔規則作出了特別的安排，涉及第三人原因的，一般應適用不真正連帶責任。[26]
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