[ 韓長印 ]——(2013-5-14) / 已閱20965次
◇韓長印 上海交通大學法學院 教授
關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)法/破產(chǎn)撤銷權(quán)/托管債務(wù)人/偏頗行為/多重抵押/浮動抵押
內(nèi)容提要: 破產(chǎn)撤銷權(quán)在破產(chǎn)重整程序中行使的主體歸屬、抵押擔保權(quán)撤銷后撤銷利益是否保留以及到期債務(wù)清償撤銷中的抗辯事由等問題，是目前破產(chǎn)法理論界認識不一并在司法實務(wù)中難以操作的突出問題。在破產(chǎn)重整程序中破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主體應(yīng)歸屬于托管債務(wù)人，抵押擔保權(quán)撤銷后的撤銷利益應(yīng)采次序固定主義模式，對到期債務(wù)個別清償中“債務(wù)人財產(chǎn)受益除外”這一抗辯規(guī)則應(yīng)結(jié)合不同情勢加以分析和判斷。
破產(chǎn)撤銷權(quán)是指破產(chǎn)管理人擁有的對債務(wù)人臨近破產(chǎn)程序開始的期間內(nèi)實施的有害于債權(quán)人利益的行為，在破產(chǎn)程序開始后予以撤銷并將撤銷利益復(fù)歸破產(chǎn)財團的權(quán)利。[1]《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第３１條、第３２條、第３４條對破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使要件、行使對象、行使方式等作了規(guī)定。但是，無論是從規(guī)范分析還是從實務(wù)操作的角度看，破產(chǎn)撤銷權(quán)制度運作中都存在許多較為復(fù)雜的理論和司法難題。目前，較為突出的問題主要表現(xiàn)為破產(chǎn)重整程序中破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主體、多重抵押擔保中撤銷利益的保留以及對偏頗行為行使撤銷權(quán)的例外抗辯等方面。有鑒于此，筆者擬對上述問題作些探討，以期對我國破產(chǎn)法的理論和實踐有所助益。
一、破產(chǎn)重整程序中破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主體
《企業(yè)破產(chǎn)法》第３４條規(guī)定：“因本法第３１條、第３２條或者第３３條規(guī)定的行為而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回”。由此可見，該條規(guī)定把破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主體確定為破產(chǎn)管理人。問題在于，《企業(yè)破產(chǎn)法》第７３條規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使”，那么，破產(chǎn)重整程序中管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使之后，撤銷權(quán)是否應(yīng)當同時轉(zhuǎn)由債務(wù)人行使呢？
對此，有學者指出，我國企業(yè)破產(chǎn)法“在重整程序中借鑒了美國的經(jīng)管債務(wù)人（即占有中的債務(wù)人）制度，規(guī)定在重整程序中債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。不同的是，在經(jīng)管債務(wù)人制度下同樣設(shè)置有負責監(jiān)督事宜的管理人……考慮到撤銷權(quán)的行使可能與經(jīng)管債務(wù)人的利益發(fā)生沖突，而我國目前債務(wù)人的破產(chǎn)欺詐行為嚴重，誠信不足，所以撤銷權(quán)不宜由經(jīng)管債務(wù)人自行行使，仍應(yīng)由管理人統(tǒng)一行使”。[2]
應(yīng)當說，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對該問題的規(guī)定并不十分明確和清晰，[3]因為一方面，《企業(yè)破產(chǎn)法》第７３條第１款規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”。另一方面，《企業(yè)破產(chǎn)法》第７３條第２款又規(guī)定，在債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的情況下，“管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使”。于此情形，債務(wù)人“自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”本身是否包括“行使破產(chǎn)撤銷權(quán)”的內(nèi)容、債務(wù)人代行的管理人職權(quán)中是否當然包括“行使破產(chǎn)撤銷權(quán)”的內(nèi)容呢？法律規(guī)定語焉不詳。
筆者認為，在破產(chǎn)重整程序中，當債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)之后，破產(chǎn)撤銷權(quán)應(yīng)當由債務(wù)人（以下稱托管債務(wù)人）行使；[4]并且由于在破產(chǎn)重整程序中以債務(wù)人（而非管理人）負責重整事務(wù)為常態(tài)，[5]因此明確賦予托管債務(wù)人以破產(chǎn)撤銷權(quán)具有較為突出的現(xiàn)實意義。其理由如下：
１．它是由托管債務(wù)人的法定職責決定的。在債務(wù)人負責重整事務(wù)的情況下，管理人的職權(quán)由債務(wù)人代為行使，《企業(yè)破產(chǎn)法》并未另外賦予管理人以破產(chǎn)撤銷權(quán)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第７３條規(guī)定，一旦債務(wù)人申請管理破產(chǎn)重整事務(wù)并且得到人民法院批準，管理人的職權(quán)便概括性地移轉(zhuǎn)給債務(wù)人行使，此時管理人僅僅享有監(jiān)督權(quán)（即便是在破產(chǎn)重整程序終結(jié)之后的重整計劃執(zhí)行期間和監(jiān)督期間，[6]管理人也僅僅享有監(jiān)督重整計劃執(zhí)行的權(quán)利），[7]并不享有監(jiān)督權(quán)之外的其他職權(quán)，當然也不享有破產(chǎn)撤銷權(quán)。如果將《企業(yè)破產(chǎn)法》的現(xiàn)行規(guī)定解釋為由管理人行使破產(chǎn)撤銷權(quán)，那么既可能與《企業(yè)破產(chǎn)法》設(shè)立托管債務(wù)人的初衷相違背，又可能使重整企業(yè)陷入同時存在托管債務(wù)人、管理人兩個法定代表人的尷尬境地。
２．它是由托管債務(wù)人的雙重身份決定的。破產(chǎn)重整程序中的債務(wù)人作為托管債務(wù)人，其身份已經(jīng)不再等同于普通的破產(chǎn)債務(wù)人而具有雙重性。[8]這是因為：（１）托管債務(wù)人既具有債務(wù)人的身份，繼續(xù)負責管理債務(wù)人的財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，又具有托管人的身份，擔當托管人的全部職權(quán)和職責（不含管理人對債務(wù)人的監(jiān)督權(quán)和調(diào)查權(quán)），[9]包括代表破產(chǎn)財團起訴或者應(yīng)訴、行使破產(chǎn)撤銷權(quán)并追回相關(guān)的財產(chǎn)和利益等。[10]（２）托管債務(wù)人的雙重信義義務(wù)由此開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。破產(chǎn)重整中的企業(yè)并不完全等同于破產(chǎn)清算中的企業(yè)，其投資者的剩余索取權(quán)尚未完全歸零，因此投資者和債權(quán)人的利益將同時維系于破產(chǎn)財團之上，債務(wù)人企業(yè)中的董事、監(jiān)事、高管等原本僅僅對債務(wù)人企業(yè)或者投資者承擔的信義義務(wù)，此時開始以托管債務(wù)人的身份拓展到債權(quán)人身上，需要同時對股東和債權(quán)人兩類不同的主體承擔信義義務(wù)，具體表現(xiàn)在對破產(chǎn)財團（重整中的債務(wù)人）的忠實和勤勉義務(wù)方面，履行善良管理人應(yīng)當盡到的注意義務(wù)，以及包括避免利益沖突、克制自我交易、公平對待所有當事人、盡力使破產(chǎn)財團價值最大化在內(nèi)的忠誠義務(wù)等。[11]由此，負責破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使并謀求破產(chǎn)財團利益的最大化以及債權(quán)人利益的平等保護，無疑當屬托管債務(wù)人的重要職責。
二、多重抵押擔保中撤銷利益的保留問題
（一）多重抵押中撤銷利益的處置模式
債務(wù)人就某項特定財產(chǎn)設(shè)置兩項以上抵押權(quán)時，如果前次序抵押權(quán)被依法撤銷，那么后次序抵押權(quán)是否當然升進也是破產(chǎn)撤銷權(quán)行使過程中亟須明確的問題。抵押人具有足夠的清償能力而未進入破產(chǎn)程序時，抵押權(quán)人的次序權(quán)或者順位先后通常不具有明顯的法律意義，原因在于后次序抵押權(quán)即便屬于不足額抵押，由于其有權(quán)對債務(wù)人的全部責任財產(chǎn)實施求償，因此通常不存在債權(quán)實現(xiàn)方面的風險。但在抵押人陷入破產(chǎn)的場合，抵押財產(chǎn)便成為抵押權(quán)得以實現(xiàn)的主要保障，位居次級順位的不足額抵押債權(quán)人，如果不能于先順位抵押權(quán)被依法撤銷后獲得相應(yīng)的次序升進，那么其債權(quán)余額將被視為普通債權(quán)，此時的抵押權(quán)實現(xiàn)順位是否升進問題就顯得至為重要。我國擔保法和物權(quán)法對此并未作出相應(yīng)的規(guī)定。
在立法例上，同一標的物之上有多個抵押權(quán)存在時，對多重抵押中撤銷利益的處理模式有次序升進主義與次序固定主義之別。次序升進主義，是指同一抵押物上有多個抵押權(quán)時，前次序抵押權(quán)因拍賣抵押物以外的原因消滅時，后次序各個抵押權(quán)當然依次升進；次序固定主義，是指同一抵押物上有多個抵押權(quán)時，在先次序抵押權(quán)消滅時，后次序抵押權(quán)固定在原次序位置并不升進。
次序升進主義的立法理由在于，民法上之抵押權(quán)乃為擔保債權(quán)而設(shè)，系從屬于主權(quán)利即擔保債權(quán)之從權(quán)利。抵押權(quán)既系以擔保債權(quán)之清償為目的，則于債權(quán)消滅時，自無繼續(xù)存在之理由。[12]次序固定主義的立法理由在于，“近代抵押權(quán)已自保全抵押向投資抵押進化，抵押權(quán)所支配之抵押物交換價值，乃是一項純價值權(quán)，自應(yīng)予以獨立，俾得在金融交易市場上流通，扮演金錢投資媒介手段之角色，是以抵押權(quán)所支配之上述價值，自應(yīng)處于獨立與穩(wěn)定之狀態(tài)，抵押權(quán)次序之固定，即為其中一項重要原則”。[13]
（二）破產(chǎn)程序中多重抵押之撤銷利益采次序固定主義模式的合理性
就破產(chǎn)程序中遇到撤銷利益是否保留問題的處理方法，筆者主張采用次序固定主義模式。其理由主要有以下兩個方面：
１．次序固定主義模式本身符合抵押權(quán)設(shè)定順序的風險差別規(guī)則。我國臺灣地區(qū)民法理論界早在２０世紀６０年代就明顯傾向于次序固定主義的立法模式。[14]正如有學者指出的：“學者間一致認為：就債權(quán)人方面言，原居于第二次序之二號抵押權(quán)，原僅有就第一次序抵押權(quán)人受清償后之余額受清償之機會，今因偶然情勢，躍居第一次序，得受優(yōu)先清償，無疑受意外之利益。就債務(wù)人方面言，設(shè)定第二次序抵押權(quán)所負擔之利息較高，其他條件亦較苛，若因升進關(guān)系，使原居于第二次序之抵押權(quán)人得先于他債權(quán)人而受清償，對于債務(wù)人極為不利。因之，次序升進辦法，極不合理，有急速改正之必要”。[15]應(yīng)當承認，兩相比較而言，次序升進主義的立法缺陷更為明顯，“后次序抵押權(quán)人于設(shè)定抵押權(quán)時，對其次序在后，優(yōu)先受償之機會并非十足保障之不利狀況，實已充分認知，因此一般而言，后次序抵押權(quán)人均以提高利率或約定其他較先次序抵押權(quán)人優(yōu)厚之條件，彌補其不利。然先次序抵押權(quán)消滅時，無論原因為何，后次序抵押權(quán)當然升進，此不僅使后次序抵押權(quán)人，因先次序抵押權(quán)消滅之偶然且通常與其無關(guān)之事由，獲致原來所未能支配之擔保價值，已非合理，且后次序抵押權(quán)升進，占用先次序之結(jié)果，使得所有人無法利用該先次序抵押權(quán)，獲取必要與有利之融資，對所有人而言，亦非適當”。[16]此外，《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）在兩項以上的抵押權(quán)產(chǎn)生競合時，對抵押權(quán)的協(xié)議變更和實現(xiàn)順位采取的是嚴格限定的立法態(tài)度。例如，《物權(quán)法》第１９４條第１款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響”。《物權(quán)法》第１９９條還規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（１）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（２）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（３）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償”。上述規(guī)定雖然并未涉及債務(wù)人破產(chǎn)以及前順位抵押權(quán)被撤銷情況下的次序安排問題，但從其蘊含的立法精神看，足見其更傾向于倡導抵押次序固定主義的做法。
２．次序固定主義模式符合破產(chǎn)法追求債權(quán)人公平受償?shù)幕纠砟睢Ｈ绻f在債務(wù)人沒有陷入破產(chǎn)境地時采取次序升進主義有其一定的積極意義，并且更符合擔保物權(quán)的從屬性特征的話，那么，在抵押義務(wù)人進入破產(chǎn)程序后仍然恪守抵押權(quán)的次序升進主義，將會嚴重背離破產(chǎn)法保護債權(quán)人公平受償?shù)牧⒎ㄗ谥肌膫鶛?quán)人利益保護的角度看，破產(chǎn)法的立法宗旨包括兩個方面：一是全體債權(quán)人利益的最大化，二是債權(quán)人相互之間的公平受償。[17]以此對照破產(chǎn)撤銷權(quán)的制度功能，[18]其對詐欺行為的撤銷，主要在于實現(xiàn)全體債權(quán)人利益最大化的立法宗旨；而對偏頗行為的撤銷，則主要在于實現(xiàn)債權(quán)人之間公平受償?shù)牧⒎ㄗ谥肌＞唧w到偏頗行為所對應(yīng)的公平受償宗旨而言，破產(chǎn)法必須嚴格區(qū)分破產(chǎn)程序開始前、后成立的不同債權(quán)，分別確立不同的立法態(tài)度，即破產(chǎn)程序開始之后形成的債權(quán)構(gòu)成共益?zhèn)鶛?quán)，從破產(chǎn)財團中優(yōu)先受償；而破產(chǎn)程序開始之前的債權(quán)則構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)，只能按照平等分配規(guī)則受償。如果破產(chǎn)程序開始之前成立的普通破產(chǎn)債權(quán)能夠通過追加擔保或者改變擔保順序的方式獲得受償結(jié)果的提升和改善的話，那么都將歸于破產(chǎn)撤銷的范疇而產(chǎn)生破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使問題。就抵押權(quán)而言，“若債務(wù)之成立與擔保之提供系同時為之者，則非偏頗行為，此乃因為擔保權(quán)與債務(wù)同時發(fā)生者，雙方所訂立之契約，由原始之對人契約變?yōu)閷ξ锲跫s，因此擔保之要求為約內(nèi)要求，擔保之提供為一種有償行為；而在現(xiàn)有債務(wù)后提供擔保之情形，擔保之要求即為約外要求，擔保之提供為一種無償行為”。[19]也就是說，無論是破產(chǎn)程序開始之前還是開始之后，如果擔保權(quán)的設(shè)定是與債權(quán)的成立同時發(fā)生的，那么不涉及破產(chǎn)撤銷權(quán)問題，但如果某項債權(quán)屬于破產(chǎn)程序開始之前的普通破產(chǎn)債權(quán)（現(xiàn)有債權(quán)），并且該債權(quán)在成立之時并未設(shè)置擔保，那么在撤銷權(quán)的法定追溯期限內(nèi)（我國為受理破產(chǎn)申請前１年內(nèi)），以債務(wù)人的特定財產(chǎn)為其追加提供擔保的行為，即屬于可撤銷行為，與破產(chǎn)債權(quán)公平受償?shù)钠飘a(chǎn)法原則相悖；同理，如果兩個以上的抵押權(quán)人之間在破產(chǎn)程序開始之前，已經(jīng)存在受償次序、受償比例（不足額擔保的場合）等方面的差異，那么，僅僅由于次序在先的擔保權(quán)的撤銷而改變次序在后的擔保債權(quán)的受償順位將同樣構(gòu)成偏頗行為。因為如果不存在抵押權(quán)的撤銷事由，那么后順位的擔保債權(quán)必然因為其不足額擔保的事實而使其剩余的無擔保債權(quán)轉(zhuǎn)化為普通破產(chǎn)債權(quán)，但如果此時采取次序升進主義，那么無疑會在該不足額擔保債權(quán)人與其他債權(quán)人之間產(chǎn)生厚此薄彼的后果。因此，此時采取次序固定主義模式，更符合破產(chǎn)法公平對待破產(chǎn)債權(quán)的立法宗旨。
三、到期債務(wù)個別清償撤銷的抗辯事由
《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前６個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第２條第１款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外”。從該條關(guān)于到期債務(wù)個別清償?shù)某蜂N要件看，如果債權(quán)人要想免于到期債務(wù)受償行為的撤銷，那么必須證明其對到期債務(wù)的受償行為符合兩項抗辯事由之一：（１）到期債務(wù)的受償發(fā)生在債務(wù)人達到破產(chǎn)界限之前；（２）該個別受償行為能夠使債務(wù)人的財產(chǎn)受益。茲分述如下。
（一）對到期債務(wù)的清償發(fā)生在債務(wù)人形成破產(chǎn)原因之前
本來，如果沒有破產(chǎn)程序的啟動，那么到期債務(wù)的個別清償一般是合法的或者不應(yīng)撤銷的，并且債權(quán)人對破產(chǎn)程序的開始可能事實上沒有預(yù)知或者不可能預(yù)知，因而很難說他們有接受偏頗行為的惡意動機，破產(chǎn)法如果不分“青紅皂白”地一概予以撤銷，那么就會使債權(quán)人大惑不解并對其合法權(quán)益造成損害。[20]然而，破產(chǎn)法上對偏頗行為的撤銷權(quán)或許是“偏頗行為（撤銷）制度最能彰顯破產(chǎn)程序顛倒乾坤的威力”[21]所在，也是破產(chǎn)法作為一種總括強制執(zhí)行程序與破產(chǎn)法之外的個別強制執(zhí)行程序的主要差別所在。在債務(wù)人并未喪失償債能力時，債權(quán)的清償是遵從“勤勉競賽”、“先來先得”的個別強制執(zhí)行規(guī)則，而當債務(wù)人喪失償債能力尤其是進入破產(chǎn)程序之后，前述規(guī)則將被“概括清償”、“公平分配”的破產(chǎn)法規(guī)則所替代。[22]加之，民商事法律規(guī)范并非全以民商事主體的行為作為其立法本位，社會資源的公平分配也是一些民商事法律規(guī)范的立法本位。正如曾世雄教授所言，當取得利益或取得生活資源的方法合法，但取得的結(jié)果卻發(fā)生資源分配不公的現(xiàn)象時，即產(chǎn)生了應(yīng)否受法律保護的問題。若尊重取得方法的合法，則利益應(yīng)歸取得利益的當事人；反之，若尊重資源分配的合理性，則應(yīng)將利益設(shè)法調(diào)回而歸還他方當事人。[23]
但是，我們應(yīng)當看到，即便同樣是偏頗清償行為，對到期債務(wù)的清償畢竟明顯不同于對未到期債務(wù)的清償，兩者起碼在偏離債權(quán)人公平受償這一破產(chǎn)立法宗旨的程度上存在較大差別，從合理平衡破產(chǎn)財團與不同性質(zhì)破產(chǎn)撤銷權(quán)相對人之間的利益關(guān)系角度看，法律對此應(yīng)當區(qū)分對待。例如，《企業(yè)破產(chǎn)法》第３１條第３項、第４項對“未到期債務(wù)”的清償行為的撤銷就采取了一概撤銷的方式，并沒有附加任何抗辯或者除外事由。《企業(yè)破產(chǎn)法》第３１條的立法邏輯在于：法院受理破產(chǎn)申請之前的１年期內(nèi)，法律推定債務(wù)人是存在破產(chǎn)原因的，此間對“未到期債務(wù)”的清償一概予以撤銷，不允許任何抗辯事由的存在，也不允許以相反的事實推翻法律的推定；而《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條對６個月追溯期內(nèi)“到期債務(wù)”的清償則附加了一個抗辯事由（實際出現(xiàn)破產(chǎn)原因）和一種例外情形（使債務(wù)人財產(chǎn)受益）。[24]這樣說來，在到期債務(wù)的清償行為發(fā)生時債務(wù)人是否實際陷入破產(chǎn)境地，對能否行使撤銷權(quán)就顯得至關(guān)重要。
筆者認為，在對債務(wù)人是否實際陷入破產(chǎn)境地這一抗辯事由作出判斷時，應(yīng)當注意以下問題：
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