[ 王于凱 ]——(2013-4-1) / 已閱6575次
新修訂的刑事訴訟法自2013年1月1日起開始施行，徒法不足以自行，“小憲法”諸多亮點如何得到貫徹落實，如何樹立其真正的司法權威，如何將尊重和保障人權實施到司法活動中，進而提升公眾法治信心，切實規范司法行為，提振司法公信力，還有很長的路需要走。誠然，法律需要解讀方能釋放其正能量，然而假若缺乏同一性的認同，則會限制制約立法目的的實現。本次修訂將“尊重和保障人權”明確寫入總則，此乃憲法規定外部門法首次對人權的直視，相應的證據制度的修改完善為人權保障提供了路徑。為了確保證據制度這一刑訴核心正確發揮作用，真正為人權保障服務，筆者試圖以新刑訴視角，重點參考之前《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》和《死刑案件證據規定》，二者合稱“兩個《證據規定》”）關于瑕疵證據的相關規定，針對司法實務中瑕疵證據制度缺乏具體可操作性的配套細則的情況，從厘清瑕疵證據的概念入手，對瑕疵證據進行特征比較，以便于司法實務中能準確適用。
（一）、瑕疵證據的提出
“瑕疵證據”一詞雖早被理論界提及討論，往往與非法證據混于一體，以致二者糾纏不清，普遍意義上瑕疵證據成為非法證據的另一稱謂，或包含于非法證據外延范圍內。然而，兩個《證據規定》的相繼出臺，徹底厘清了瑕疵證據與非法證據的含混關系，從法律層面賦予瑕疵證據自有含義，使得瑕疵證據能夠獨立出來，形成證據領域合法證據、瑕疵證據、非法證據三足鼎立局面。
眾所周知，證據三要素包括證據合法性、證據客觀性、證據關聯性。以此為基礎，從證據合法性角度有了合法證據和非法證據的二元劃分。所謂合法證據指的是必須具有合法形式，由法定人員依照法定程序收集和運用且有合法的來源，須經法定程序查證屬實的證據。以上對證據合法性的闡述是論述證據能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據須具備相應條件經過一定的程序加以認定，否則不能成為法院定案的依據，與之相對應的便是非法證據，屬于無證據能力的證據，。但是長期以來，我國司法實務中有相當部分所謂“非法證據”的存在，這類證據在合法性上有出入，不是嚴格意義上的違法，更恰當的概括是存在部分違規行為，正是這些違規污點使得此類證據不能理直氣壯的歸入合法證據序列，但是一刀切的劃入非法證據又顯得過分，抑或直接掣肘打擊犯罪的效果。
在現有國情下，要想真正發揮證據制度規范刑訴活動的目的，必須及時妥善處理好證據灰色地帶的定性劃分問題。《排除非法證據規定》首先將非法證據劃分為兩類：一類為非法言詞證據，即采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述；另外一類為非法實物證據，主要指以明顯違反法律規定的方式取得，并且可能影響公正審判，無法進行補正或者作出合理解釋的物證和書證。非法證據不能自由認定，而是需要經依法確認后，才會導致予以排除的結果。明確了非法證據的外延為瑕疵證據獨立創造了生存空間。而《死刑案件證據規定》則首次明確地提出“瑕疵證據”概念。《死刑案件證據規定》第二部分“證據的分類審查與認定”對不同種類證據進行了具體規定，以證據資格為標準將不合法證據劃分為“不能作為定案根據”的不合法證據和“通過補正或者作出合理解釋的，可以采用”的不合法證據，而后者則主要指“收集程序、方式存在某種瑕疵”，也即瑕疵證據。新的《刑事訴訟法》第五十四條規定：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。從部門法高度確立了瑕疵證據制度原則，可見瑕疵證據在立法層面主要是指在收集程序和方式上與現行法規要求不完全吻合的證據。
（二）、瑕疵證據的比較特征
鑒于我國瑕疵證據的提出確立是以立法為先導的，在瑕疵證據問題上也應注重以現有法律文件為依據，以此辨明瑕疵證據的特殊性，恰當的把握其特征才能做到有區別的適用相應證據制度。在此，筆者先要明確證據能力與證據劃分的關系。證據能力屬于理論上從證據可采性角度對證據加以劃分，合法證據、瑕疵證據及非法證據則是以法律規定為標準的分類，二者不是一個維度上的比較，雖然合法證據屬于有證據能力的證據而非法證據則屬于無證據能力的證據，瑕疵證據屬于證據能力待定的證據，但卻不是一一對應關系。在此，筆者試圖著重從現有法規即兩個《證據規定》和新的《刑事訴訟法》的相關條文確立的瑕疵證據與合法證據、非法證據二者的比較中凸顯出瑕疵證據的特征。
1、瑕疵證據與合法證據
瑕疵證據與合法證據最大的區別在于取證過程能否得到合法性確認。合法證據取證過程合法且能被直白的認定，故自始即具有證據能力，在刑事訴訟程序中可直接使用，經質證后可徑直采用為定案依據。而瑕疵證據即便客觀事實上取證過程合法，但因法律事實的模糊性處于屬于合法性待定狀態，在未經法定途徑取得法律確認之前，處于證據能力待定狀態，不具有直接的可采性，只有經過補正或合理解釋且成功被法官采信后，才能在刑事訴訟程序中使用，進而考量能夠作為定案依據。在證據真實性和關聯性要素方面，二者差距不大，或者說正因為在證據真實性和關聯性上的相似性乃至一致性，才有了瑕疵證據獨立存在意義和進行補正獲取的價值。
2、瑕疵證據與非法證據
瑕疵證據與非法證據都可歸類到不合法證據，兩者雖在取證程序、方法或手段上存在不合法因素，但在違法程度等方面還是有顯著差異的。在瑕疵證據通過立法插足證據分類情況下，非法證據外延受到進一步限定，僅指因嚴重違反法律程序，以侵犯公民憲法性基本權利的方式獲得的證據，不再是與“違法”標簽的簡單對應。二者以違法性程度的輕重為劃分，然而這一標準卻是極具抽象性，十分難以明確抉擇的，故二者的比較是重中之重，畢竟長久以來大家理論上一直把瑕疵證據納入非法證據范疇加以理解討論，并未從平等角度對待二者的關系，且其劃分在操作中很具挑戰性，因而需要著重予以歸納。
非法證據可分為非法言詞證據和非法實物證據兩類，衡量的基點也是不同的。非法言詞證據重在取證行為是否嚴重侵犯了公民的基本權利，以致取證行為之惡遠大于所得結果之善，抑或此種行為會導致證據真實性存疑，但更加注重對侵犯之法益與所保護法益的價值比較；非法實物證據側重于證據真實性，即取證行為的不合法使得無法確定實物證據真實性。比較而言，瑕疵證據傾向于取證行為的輕違法、微危害方面，一般而言屬于客觀性和關聯性正當，合法性有污點的證據，具有證據價值，棄之可惜，食之尷尬，需要一個理順擺正的途徑，以便名正言順的作為定案依據。具體而言，二者的差別主要體現在一下幾方面：
（1）、侵犯法益的性質不同。非法證據以刑訊逼供、威逼利誘為主要表現形式，侵犯的是公民的憲法性權利，與國際上通行的人權保障精神相違背。瑕疵證據侵犯的則只是是公民一般實體性權利或程序性權利。從侵犯法益性質以及侵犯嚴重程度而言，與非法證據相比都只能算是輕微的瑕疵。
（2）、法律后果的差異。非法證據中的非法言詞證據，侵犯了公民基本人權，違背了刑事訴訟的基本原則，必須直接予以排除；非法實物證據因為證據客觀性的相對穩定性，則由法官根據具體案情自由裁量排除與否。而瑕疵證據，因其違法性的輕微以及客觀價值的存在，則給與相應的補正機會。
（3）、社會寬容度和評價不同。不僅因為對人權的踐踏，更因為刑訊逼供等行為產生了一系列冤假錯案，比如杜培武、佘祥林等案件在現實中的熱議，因其了公眾極大的不滿和恐慌，比較法律之下人人平等，說不準哪天類似的事情會發生在自己身上。因而社會公眾對這類非法證據，是極度摒棄的，需要堅決予以排除，因為大家要真相，更要真相過程的公正。瑕疵證據因其法定形式限定和證據特性絕對了其不會發展到冤假錯案程度，且往往具有極高的客觀真實性，正因如此才會得以網開一面，獲得與非法證據不同的法律待遇。公眾對瑕疵證據的容忍度和評價也會因其事后補救成為合法證據而得以接受。
（4）、是否可以轉化不同。瑕疵證據中存在的瑕疵，根據可補正原則能夠獲得重新予以補正的機會，通過一定的手段和方法使其轉化為合法證據。但這不能適用于非法證據，非法證據不存在轉化問題，對于刑訊逼供行為不能留有后路，否則即是自毀長城，縱然犯罪。非法實物證據也無補正可能，取決于法官的自由裁量結果。
可見，瑕疵證據與非法證據本質上的區別是侵犯的法益不同，非法證據系取證程序重大違法，且以侵犯公民憲法性基本權利的方式獲取的證據，如最典型的刑訊逼供獲取的口供，即便口供客觀真實，但因為非法取證行為嚴重侵害基本人權，也是不足取的；而瑕疵證據雖然亦系違反法定程序而取得，但卻并非重大違法，尤其是并未侵犯公民的憲法性基本人權。 類似偵查人員在詢問筆錄、詢問筆錄上遺漏簽名等程序上雖屬于不合法，卻未有其他侵害后果，可以通過補正恢復其合法性。因而在效力上，非法證據一經查證屬實，應從程序上予以排除，且不得經轉化恢復或重新取證再生；而瑕疵證據則是處于證據能力待定狀態，雖然不能直接在刑事訴訟程序中使用，但卻可以經由補正或合理解釋獲得一次補正機會，成功則實至名歸，失敗便徹底排除。但值得注意的事瑕疵證據與非法證據的劃分不是絕對的，只有運動才是絕對的，隨著社會法治理念的進步，法學理論和立法技術的進步發展，瑕疵證據與非法證據的內涵也會不斷更新改變。
通過比較，瑕疵證據在取證行為上不存在明顯的嚴重侵權行為，多是技術層面的違規行為；其侵害的法益多屬于下位的且多數情況下并未有實際的法益受損；其在客觀性與關聯性上可采性價值比較高。此外，瑕疵證據通過補正或合理解釋補正后被采用后不會與程序正義發生嚴格抵觸，因為其補正后獲得的合法性是有法律依據的，由于其客觀性與關聯性的價值比較高，更不會有損實體公正，造成冤假錯案。正是考慮到瑕疵證據的特性，立法方面往往能夠對其保持一定的容忍度，允許通過一定的手段幫助其恢復或者取得應有的證據價值。
