[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已閱25676次
關(guān)鍵詞: 構(gòu)成要件；罪刑法定；機(jī)能性思考；古典和現(xiàn)代
內(nèi)容提要: 近代罪刑法定原則的確立，是社會(huì)轉(zhuǎn)型和世俗化變革的產(chǎn)物 近現(xiàn)代構(gòu)成要件論，則是罪刑法定思想的客觀表現(xiàn)，是基于立法進(jìn)行邏輯思考的成果構(gòu)成要件及其符合性范疇構(gòu)成了體系性地整理犯罪的可罰性條件的起始點(diǎn)；該范疇也同樣承載著相應(yīng)的社會(huì)機(jī)能期待和理論機(jī)能期待保障機(jī)能是該范疇所對應(yīng)的、最為根本的社會(huì)機(jī)能，而違法推定機(jī)能則是該范疇最為基礎(chǔ)的理論機(jī)能，構(gòu)成要件是不法類型 根據(jù)我國的情況，應(yīng)當(dāng)在重視體系性思考、堅(jiān)持古典王義構(gòu)成要件論基本面的同時(shí)，輔助性地進(jìn)行機(jī)能性思考，以處理現(xiàn)代社會(huì)的各種棘手問題。
在刑法教義學(xué)研究中，構(gòu)成要件這一范疇具有基石性作用。近現(xiàn)代以來的構(gòu)成要件理論，起始于構(gòu)成要件這一概念在刑法教義學(xué)中地位的確立。從時(shí)空上講，這種構(gòu)成要件理論離不開近現(xiàn)代歐陸法律世俗化這一背景。構(gòu)成要件這一概念的產(chǎn)生，并不是自古存在的，也非某個(gè)人一時(shí)興起之創(chuàng)造，而是歐陸歷史演變的自然現(xiàn)象和必然結(jié)果。在我國，自晚清以來，近現(xiàn)代刑法學(xué)的產(chǎn)生和演變，主要取決于繼受、發(fā)展歐陸的大陸法系刑法學(xué)，其中起到重要作用的有德國、日本刑法學(xué)和蘇聯(lián)刑法學(xué)。現(xiàn)代中國早已不是古典中國，而是傳統(tǒng)和當(dāng)代的結(jié)合，不是單純的東方文化，而是東西方文化的融合。西方科學(xué)已經(jīng)并且仍在轉(zhuǎn)化為中國科學(xué)不可或缺的一部分。所以，講德日和蘇聯(lián)刑法學(xué)中的概念演變，就是在講世界刑法學(xué)中的概念演變，也就是在講中國刑法學(xué)的概念演變。刑法學(xué)是沒有國界的，[1]只有刑法規(guī)定才區(qū)分國界。只要在處理具體案例時(shí)，是適用本國法律解決本國案例，就是本國的學(xué)說和司法實(shí)踐。構(gòu)成要件便是這樣一個(gè)沒有國界的教義學(xué)范疇。對于這一范疇，我們可以在近現(xiàn)代法治發(fā)展進(jìn)程這個(gè)背景中加以把握。具體而言，本文的思路是這樣的：首先，構(gòu)成要件的地位確立，離不開罪刑法定原則這一思想基礎(chǔ)（第一部分）。在探討了罪刑法定的歷史背景后，我們關(guān)注的是構(gòu)成要件論中的體系性思考和機(jī)能權(quán)衡（第二部分）。研究歷史和外國的情況，都是為了處理我們當(dāng)前面臨的問題，因而，在本文第三、四部分，筆者基于罪刑法定原則對于我國刑法教義學(xué)發(fā)展的重要意義，專門研究了構(gòu)成要件的類型性問題，并結(jié)合當(dāng)代社會(huì)發(fā)展情況，在古典主義和現(xiàn)代主義的模式中進(jìn)行了分析和選擇。
一、構(gòu)成要件的地位確立
從本質(zhì)上講，構(gòu)成要件地位的確立，在法律史上，是罪刑法定（而非罪刑人定）思想在客觀上的具體表現(xiàn)。盡管在公元紀(jì)年第二個(gè)千年之初，罪刑法定這一原則就在歐洲嶄露頭角，但其地位的確立，則離不開歐陸刑法從神權(quán)刑法向世俗刑法的轉(zhuǎn)變，而這一轉(zhuǎn)變的背后原因則是歐陸三十年戰(zhàn)爭（1618-1648年）后隨著教會(huì)控制力之削弱而產(chǎn)生的政教分離。政教分離使得世俗國家的刑法只用于保障公民的自由，不再介人宗教控制的精神領(lǐng)域。[2]這構(gòu)成了當(dāng)時(shí)的歷史時(shí)代背景。德國學(xué)者福利許（Frisch）曾經(jīng)精準(zhǔn)地描述了這一歷史轉(zhuǎn)變過程：[3]
開始于15世紀(jì)、貫穿整個(gè)16世紀(jì)以及17世紀(jì)的前十年，對于歐洲絕大部分國家來說，是一個(gè)不安寧不穩(wěn)定的時(shí)代。農(nóng)民起義和劫掠團(tuán)伙不斷帶給人們的是恐懼和災(zāi)難；加之當(dāng)時(shí)統(tǒng)一的基督一天主信仰分裂以后，對抗紛爭的不同教派之間持續(xù)不斷的宗教戰(zhàn)爭，30年的戰(zhàn)爭中最終達(dá)到慘烈的極點(diǎn)。在這么一個(gè)不穩(wěn)定、不安全、充滿著驚風(fēng)密雨、整個(gè)歐洲都遭受著蹂躪的時(shí)代，對于保護(hù)、安全和有序的制度產(chǎn)生強(qiáng)烈的需求，就是不難理解的了。而這種需求最終也只能依靠一種強(qiáng)有力的國家權(quán)力得以滿足。但是經(jīng)歷戰(zhàn)爭之后仍不見分曉的信仰分歧也明顯成了第二個(gè)問題：對于這種國家權(quán)力的合法性來說，依靠一種特定的神明或者信仰觀念的宗教已經(jīng)不再是合適的了。實(shí)現(xiàn)一種特定的信仰觀念的主張，對于持不同信仰者來說，從以前的受約束者已經(jīng)變成了精神壓力和敏感刺激的言辭。因此，一個(gè)令人信服的、并且約束不同信仰的倡導(dǎo)者的國家合法性和國家權(quán)力就只能不依賴于上帝的信仰內(nèi)容和信仰觀念或者上帝的觀察方式來獲得。簡而言之，所有各方所追求的是，保障一個(gè)安全、和平而有效益的共同生活，最終肯定也就滿足了國家的合法性。主要是托馬斯·霍布斯、胡果·格老秀斯和薩穆埃爾·普芬多夫這些人，把這種依賴于當(dāng)時(shí)的時(shí)代情勢的鮮明思想塑造成了一種國家的合法性、國家任務(wù)和授權(quán)的完整理念。從自由民的平等開始，國家對于公民來說是一種聯(lián)合體，這個(gè)聯(lián)合體應(yīng)該保護(hù)個(gè)體公民符合共同意志的利益和權(quán)利，并且應(yīng)該使得他享有其自由成為可能。因此，存在于神權(quán)國家的超驗(yàn)論推論和任務(wù)設(shè)置就應(yīng)予以廢棄。這樣，國家就獲得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任務(wù)。刑法也受到這種有限任務(wù)的限制；僅僅違反宗教的行為方式的處罰根據(jù)和基礎(chǔ)由此也就喪失了。
可見，歐陸罪刑法定原則的確立是社會(huì)轉(zhuǎn)型和世俗化變革的產(chǎn)物。我國社會(huì)自晚清以來，也出現(xiàn)了類似的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，但我國的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型區(qū)別于歐陸社會(huì)轉(zhuǎn)型之處在于：我國作為現(xiàn)代化的后發(fā)國家，表現(xiàn)的是一種所謂的應(yīng)激型現(xiàn)代化；而歐陸作為現(xiàn)代化的先鋒，其現(xiàn)代化具有一定的內(nèi)生性。不過，隨著世界現(xiàn)代化進(jìn)程的深入發(fā)展，這兩種現(xiàn)代化模式的差別已經(jīng)大為縮小。倘若說晚清時(shí)期，我國還顯然處于應(yīng)激型現(xiàn)代化進(jìn)程中，而至如今，現(xiàn)代化的社會(huì)需求已逐漸轉(zhuǎn)向內(nèi)生，今天的現(xiàn)代化動(dòng)力更多地來源于社會(huì)內(nèi)部。因此，我國也已經(jīng)處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型深入發(fā)展期。
就罪刑法定原則在我國的處境而言，有人曾對罪刑法定本土化進(jìn)行了研究，并認(rèn)為憲政的命運(yùn)決定了罪刑法定在中國社會(huì)的命運(yùn)。[4]應(yīng)該說，這個(gè)判斷是基本正確的。罪刑法定原則在刑法教義學(xué)上，主要是通過構(gòu)成要件論加以體現(xiàn)的。由于我國正處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中，貫徹罪刑法定原則正當(dāng)其時(shí)，“因而與罪刑法定主義及人權(quán)保障機(jī)能相關(guān)聯(lián)的構(gòu)成要件論在我國具有理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。”[5]現(xiàn)代刑法教義學(xué)中的構(gòu)成要件論始于德國刑法學(xué)者恩斯特·貝林（Ernst Beling）的研究。[6]對此，或許有人以為，貝林的構(gòu)成要件論產(chǎn)生在20世紀(jì)初，距離三十年戰(zhàn)爭已有三四百年時(shí)間，照這樣推算，我國確立罪刑法定原則的時(shí)間還遠(yuǎn)未到來。其實(shí)，這種推算是機(jī)械的，沒有注意到后發(fā)國家加速發(fā)展這一現(xiàn)象：我國已經(jīng)用近兩百年時(shí)間完成了西方國家四五百年才完成的現(xiàn)代化任務(wù)。
對于我國刑法學(xué)所處的時(shí)代，我國學(xué)者陳興良教授針對日本學(xué)者西原春夫教授批判構(gòu)成要件論的觀點(diǎn)有過合理論述：“如欲超越貝林，我們首先必須回到貝林，理解貝林，否則就沒有超越而只有誤解。即使今日貝林的構(gòu)成要件論如西原春夫教授所言，已經(jīng)成為‘悲哀的玩具’，我們也必須經(jīng)歷這需要玩具的犯罪論的童年時(shí)代。這就是說，我們必須從犯罪構(gòu)成的歧路返回構(gòu)成要件的原點(diǎn)，然后從問題的原點(diǎn)重裝上陣。在這個(gè)意義上說，我國刑法學(xué)需要貝林構(gòu)成要件論的啟蒙。”[7]當(dāng)然，我國是否真的準(zhǔn)確地處于貝林的古典體系時(shí)代，而不是處于邁爾（M. E. Mayer）等人的新古典時(shí)代或其他犯罪論體系的時(shí)代，都可以討論，但不應(yīng)存在疑義的是：罪刑法定原則這一作為現(xiàn)代法治的鐵則，是除了自圓其說這種邏輯標(biāo)準(zhǔn)以外衡量學(xué)說方案取舍的最重要標(biāo)準(zhǔn)。
另外，需注意的是，在犯罪論體系中，貫徹罪刑法定不僅依賴構(gòu)成要件這一范疇，犯罪成立的其他條件，也可以起到保障罪刑法定的作用。張明楷教授正確地指出：“無視法律所規(guī)定的容許性要件（阻卻違法性的要件）而認(rèn)定犯罪的做法（如將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪），依然違反了罪刑法定主義。再如，當(dāng)責(zé)任年齡以14周歲為起點(diǎn)時(shí)，將年僅13周歲的人的殺人行為認(rèn)定為犯罪（無視法定的責(zé)任阻卻事由），也違反了罪刑法定主義。又如，對不具備客觀處罰條件的行為科處刑罰，同樣不符合罪刑法定主義。可見，為了保障罪刑法定主義的實(shí)現(xiàn)，認(rèn)定犯罪必須在任何方面都具有法律的明文規(guī)定。”[8]當(dāng)然，構(gòu)成要件保障罪刑法定實(shí)現(xiàn)的機(jī)能得到了普遍認(rèn)可并已廣為人知。德國學(xué)者就這樣寫道，從罪刑法定原則中可直接推導(dǎo)出，僅當(dāng)人的舉止符合明確表述了受刑罰禁止或命令的行為的規(guī)定時(shí)，才可科以處罰。我們將這種對犯罪的描述稱為構(gòu)成要件。[9]
二、構(gòu)成要件論中的體系性和機(jī)能性思考
本文所探討的構(gòu)成要件論，乃是大陸法系刑法教義學(xué)中作為犯罪成立首要條件的構(gòu)成要件論。在刑法教義學(xué)研究中，犯罪論體系的研究占據(jù)著中心的位置，我國臺(tái)灣學(xué)者許玉秀教授甚至說：“犯罪階層體系可以算是刑法學(xué)發(fā)展史上的鉆石，它是刑法學(xué)發(fā)展到一定程度的結(jié)晶。” [10]從實(shí)際意義上講，采納階層式的犯罪論體系，乃是出于兩點(diǎn)考慮：首先是要有邏輯，在前面的審查步驟中不得以后面才加以審查的東西作為前提；其次是要講經(jīng)濟(jì)，要盡量避免進(jìn)行多余的審查。[11]
近一百年來犯罪論體系的演變，是以（不法）構(gòu)成要件論的不斷發(fā)展作為基礎(chǔ)的。這一點(diǎn)，不僅在德國是這樣，在日本也是如此。這種嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)的體系性研究，有時(shí)甚至發(fā)達(dá)到人們覺得它太發(fā)達(dá)的地步了。[12]但是，誠如我國學(xué)者所說：“對于刑法學(xué)這樣一個(gè)關(guān)切公民生殺予奪的學(xué)科來說，過分精細(xì)之過錯(cuò)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于粗放之過錯(cuò)。因此，沒有經(jīng)歷過精細(xì)的我國刑法學(xué)，是沒有資格指責(zé)大陸法系刑法學(xué)過分精細(xì)的。” [13]體系性思考的成就便是刑法學(xué)的精細(xì)化或精致化，[14]而犯罪論體系的現(xiàn)代發(fā)展，一定程度上又是以（不法）構(gòu)成要件論不斷闡釋作為前提的。在當(dāng)代德國，自20世紀(jì)初以來，經(jīng)過百年的發(fā)展，總論的框架性內(nèi)容已臻于成熟，刑法教義學(xué)論爭焦點(diǎn)多集中于細(xì)節(jié)處理和分則詮釋，因而在教科書中刑法分則篇幅通常為刑法總則之兩倍。退一步說，在相關(guān)的問題得以成熟的討論之后，理性的人們便會(huì)自動(dòng)地減少討論，過度的討論并不會(huì)也不能對現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生多少影響。而在我國，由于現(xiàn)代化起步較晚，而且反復(fù)較多，故而，吸收消化德國在刑法總論基本問題上的既有合理成果，不僅經(jīng)濟(jì)，而且穩(wěn)妥。
（一）體系性思考
1．現(xiàn)代構(gòu)成要件論的產(chǎn)生是體系性思考的結(jié)果
現(xiàn)代構(gòu)成要件論的產(chǎn)生，在一定程序上，也是體系性思考的結(jié)果。由于19、20世紀(jì)之交，社會(huì)變動(dòng)加劇，導(dǎo)致國家權(quán)力擴(kuò)張，從而干預(yù)到公民權(quán)利。為了鞏固罪刑法定的成果，需要對過分?jǐn)U張的刑權(quán)力加以限制，這樣在定罪過程中，提出體系上的新范疇以限制定罪處罰權(quán)就具有很重要的意義。這種新范疇必須符合邏輯準(zhǔn)則，只有這樣，它才有能力發(fā)展成為一個(gè)體系。正如普珀教授所說：“體系方法，本質(zhì)上也就是一種邏輯的運(yùn)用。隨而，體系方法在很大程度上也承擔(dān)在法學(xué)方法論中的命運(yùn)。” [15]
當(dāng)然，在刑法中，這種體系新范疇的提出，也需要同時(shí)具備法律上的規(guī)定，這樣才能依據(jù)法條借助邏輯而提出相應(yīng)的范疇。例如1871年《德國刑法典》第59條規(guī)定：“若行為人實(shí)施可罰行為時(shí)沒有認(rèn)識到屬于法定構(gòu)成要件或提高處罰的情狀的存在，則不得將該情狀歸屬于他。”這樣，法定的構(gòu)成要件便是認(rèn)識的對象，也就是說，是有罪責(zé)之認(rèn)識所針對的對象，因而在這種對象當(dāng)中便不得再有罪責(zé)。[16]這就使得作為認(rèn)識客體的對象和認(rèn)識主體的認(rèn)識活動(dòng)區(qū)分開來，而罪責(zé)乃是對這種認(rèn)識活動(dòng)的評價(jià)，它需要依附于這種認(rèn)識，這也就使得法定的構(gòu)成要件獨(dú)立于罪責(zé)，此亦即后來人們說的認(rèn)識錯(cuò)誤的構(gòu)成要件（Irrtumstatbestand）。質(zhì)言之，構(gòu)成要件及其理論在一定程度上也是立法的產(chǎn)物。
現(xiàn)代的構(gòu)成要件論的產(chǎn)生便是基于這樣的社會(huì)背景和法律前提，當(dāng)然，當(dāng)代的構(gòu)成要件論已經(jīng)在很多方面修正了針對構(gòu)成要件的這種認(rèn)識。[17]但不管其具體構(gòu)造怎樣變化，構(gòu)成要件符合性這個(gè)范疇因其產(chǎn)生之初就帶有限制刑權(quán)力的旨向，故而，由它充當(dāng)犯罪論體系中保障公民權(quán)利的象征就變得十分自然。德國學(xué)者馬克森（Marxen）在研究了20世紀(jì)20、30年代德國反自由主義的刑法后寫道：“構(gòu)成要件符合性服務(wù)于保障制定法作為界分可罰和不可罰領(lǐng)域、界分國家權(quán)力領(lǐng)域和個(gè)人自由領(lǐng)域的界線。它要求：在更為客觀的、盡量價(jià)值無涉的概念性審查中確定，是否在行為人的行為中可以找到法定構(gòu)成要件的諸要素。放棄主觀的審查標(biāo)準(zhǔn)以及較多價(jià)值評判性的審查標(biāo)準(zhǔn)，將使得清晰的界線成為可能，并將強(qiáng)化刑事制定法作為犯罪人以及非犯罪人的‘大憲章’的機(jī)能。憑借類推適用不利于行為人地?cái)U(kuò)張法定構(gòu)成要件的做法，會(huì)與自由刑法的界分機(jī)能背道而馳。”[18]
現(xiàn)代意義上的構(gòu)成要件作為20世紀(jì)初新提出的概念，其實(shí)應(yīng)該說是個(gè)包含了諸要素的新范疇，形成了體系性地整理犯罪的可罰性條件的起始點(diǎn)。在犯罪論體系發(fā)展過程中，經(jīng)由構(gòu)成要件符合性這個(gè)范疇，人們提出了許多新的犯罪審查方案和犯罪體系構(gòu)造。新方案和新體系的提出及其互相競爭，所依靠的準(zhǔn)則和方法即為邏輯。可以說，在整個(gè)20世紀(jì)，在德國居于統(tǒng)治地位的體系性方案，都具有這個(gè)特點(diǎn)。針對這些刑法體系性方案，許內(nèi)曼（Schunemann）教授合理地論述道：“刑法體系被視為依照演繹邏輯之原則，從帝國刑法典所推導(dǎo)并整理出所有的可罰性條件與其彼此間的關(guān)系。根據(jù)這些可罰性條件及其彼此之關(guān)系，對于任何一個(gè)可想象之個(gè)案的可罰性問題都存有一個(gè)明確之答案，在必要時(shí)我們還可以透過進(jìn)一步解釋那些存在于整體體系中但并不完全清楚之規(guī)則，亦即透過體系中個(gè)別要素間之推導(dǎo)關(guān)系來得出答案。” [19]就體系性方案的必要性及其價(jià)值，他還進(jìn)一步指出：[20]
首先，學(xué)科中的個(gè)別認(rèn)知必須相互納入一個(gè)邏輯關(guān)系之中，才可以明白它們彼此在邏輯上是否可以互相包容或者不互相矛盾；
其次，現(xiàn)有認(rèn)知的秩序架構(gòu)、規(guī)律，對反對見解的闡明，以及對現(xiàn)有知識隨時(shí)依問題取向的處理，使得體系架構(gòu)成為必要，而體系架構(gòu)對任何學(xué)術(shù)發(fā)展都是不可或缺的；
再次，放棄任何一個(gè)法學(xué)體系的建立，將意味著解決社會(huì)沖突，將停留在日常生活的領(lǐng)域和日常語言的體系架構(gòu)內(nèi)，并且因此隨著于此所發(fā)現(xiàn)的各種見解、立場、爭執(zhí)、結(jié)論的多樣化而改變。
因而，刑法體系的價(jià)值在于，“它能直接導(dǎo)向正確的問題點(diǎn)，在于它能揭示所考慮的各種解決方案的后果，并且從而確保相關(guān)爭論和解決方案的秩序化。” [21]“而建立相關(guān)爭論與解決方案之間的秩序和脈絡(luò)，并使它們更精確，是僅僅對社會(huì)沖突進(jìn)行日常用語的描述和分析所無法達(dá)成的。” [22]顯然，這些論述，已經(jīng)相當(dāng)充分地說明了以邏輯、推理為內(nèi)容的體系性思考在法治國刑法理論中至關(guān)重要性。
2．體系性思考亦應(yīng)適度
在社會(huì)變動(dòng)加劇的時(shí)候，為了解決層出不窮的新問題，合目的性或政策性的思考也會(huì)興起，也就是說，人們開始進(jìn)行機(jī)能性的思考。但若這種合目的性或者機(jī)能性的做法超過一定限度，體系性的思考就應(yīng)當(dāng)針對這種現(xiàn)象提出對策，從而結(jié)束單純應(yīng)用機(jī)能性方案解決問題的做法。關(guān)于體系性思考，羅克辛教授很詳細(xì)地指出了其相應(yīng)的優(yōu)點(diǎn)以及可能帶來的危險(xiǎn)。[23]希爾施（ Hirsch）教授在考察上世紀(jì)下半葉德國刑法教義學(xué)的發(fā)展時(shí)指出：“恰似過多的教義學(xué)因?yàn)槊撾x了和法律生活現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系而使得思考缺乏成效，所以是有害的一樣，過少的教義學(xué)則會(huì)給恣意開啟方便之門從而喪失法治國的特性，也同樣是有害的。” [24]普珀教授也指出對體系方法的期待應(yīng)當(dāng)適度：“曾經(jīng)有好幾個(gè)世紀(jì)長的時(shí)間，大家在法律問題的決定上極度高估了體系方法的功效；當(dāng)人們最后承認(rèn)體系方法并不能滿足人們對它的過度期待時(shí)，這種方法便又同樣地遭到極度的蔑視。” [25]在德國刑法教義學(xué)史上，“目的犯罪論體系的信徒與所謂因果犯罪論的信徒間曾經(jīng)有過如同宗教戰(zhàn)爭般的激烈爭執(zhí)，這個(gè)爭執(zhí)一直持續(xù)到上個(gè)世紀(jì)60年代中期。這些犯罪理論，不外乎就是對于那些攸關(guān)可罰與否的個(gè)別法律問題，提出編排分類及其解決的體系設(shè)計(jì)。這些犯罪理論的體系設(shè)計(jì)中，每一種體系都主張自己是唯一正確的。但是當(dāng)大家發(fā)現(xiàn)，我們從其中一個(gè)體系中也同樣能夠說明從另一個(gè)體系所得到的知識后，這個(gè)爭議就在短短數(shù)年內(nèi)平息，并且最終成為了泡影。” [26]
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