[ 張禮洪 ]——(2013-3-28) / 已閱20060次
特別值得注意的是，繼承了羅馬法以來的物權保護體系，《澳門民法典》將占有保護和所有權保護作了區別。二者之間的主要區別在于：對排除占有妨害和恢復占有的訴訟法律規定了一年的除斥期間，但是，作為所有權人請求返還原物的請求權卻沒有訴訟時效限制，但不影響該物因為時效取得已經為他人時效取得（《葡萄牙民法典》第1313條，《澳門民法典》第1237條）。因此，作為所有權的占有人在歸其所有的物被他人侵奪時，即便過了一年，也可以通過提起返還原物之訴恢復占有。但是訴訟只可以由所有權人提出，基于其他物權或者合同關系而占有物的人均不可以提出。對占有和所有權保護的區別規定，反映出澳門民法對所有權為最基本的物權形態及其圓滿性和彈性效力的認可。換句話說，占有的保護在一般情況下足以救濟物權權利人（大多數情況下，他們本身就是占有人），只有在占有保護訴訟期限超過的情況下，才有必要采用所有權保護機制，因為畢竟所有權的證明責任更為復雜和繁重。實踐證明這種以占有保護為主，所有權保護為補充的物權保護制度較為經濟有效。
第四，明確規定了占有取得時效。出于維護所有權穩定和清晰的考慮，和平、公開、持續性地占有一物到法定期限后，占有人可以取得該物所有權。取得時效與占有推定為所有的制度相配合，有效地保障了所有權的穩定狀態和產權的清晰。葡萄牙和澳門民法還區分了占有和持有（《葡萄牙民法典》第1253條，《澳門民法典》第1177條）。[12]盡管占有和持有的區別的必要性在學界一直備受質疑，以德國為代表的物權法完全拋棄了這種區分，而以直接占有和輔助占有取而代之，但是，占有和持有的區別作為傳統民法理念一直存續在拉丁語系的民法中，最近流行的歐洲大陸理論更多地揭示持有與占有主要區別不在于缺乏心素這一內在的心理要素，而在于持有總是有權利依據而占有則未必如此。[13]從效力上看，占有和持有的主要區別在于持有的時間不會計算在時效取得的期間范圍內。而且，葡萄牙民法明確規定了持有可以轉化為占有，即所謂的占有名義的轉變，即他人對持有人對其權利提出反對時，持有轉化為占有，而且第三人做出原則上可以使持有轉化為占有的物權行為時，也會導致占有名義轉變。而且，占有名義之轉變是占有取得的方式之一（《葡萄牙民法典》第1263條，《澳門民法典》第1187條）。
第五，明確規定了占有取得的方式、占有取得能力以及占有喪失的原因。盡管交付是占有的轉移，但是我國大陸物權法律中，把現實交付、占有改定、簡易交付、指示交付規定在動產交付方式中（《物權法》第25-27條），而不是規定在占有編中，為此而遺漏了象征交付這一不動產交付方式，反映出立法者沒有考慮占有和交付的內在邏輯聯系。相反，澳門特區民法典將此類所謂的動產交付方式與象征交付一并認為是占有的取得方式。此外，澳門特區民法典承認死因繼承占有，并且規定如果由于繼承或者繼受取得物權而占有他人之物，本權的繼受者可以將自己的占有和前手的占有合并（《葡萄牙民法典》第1256條，《澳門民法典》第1180條）。
另外，我國大陸物權法對占有能力沒有任何規定，而葡萄牙民法卻明確規定除先占取得外，任何形式占有取得均要求取得人有辨別能力。同時，我國大陸物權法沒有規定所有權取得和喪失的原因，對占有喪失的原因就更沒有考慮。
（三）物權變動模式應采合意主義
我國大陸民法借鑒了德國法的物權變動模式，實行不動產物權變動登記主義，動產物權變動交付主義。根據這一原則，不動產所有權登記將產生所有權變動的效果，而動產交付將產生物權變動效果。[14]這種物權變動立法模式是大陸民法近十幾年來幾乎全面繼受德國民法、我國臺灣地區和日本民法的結果。這種物權變動模式的理論前提是著名的物權行為無因性理論，根據該理論，債權行為和物權行為應做區分，作為基礎的債權行為無效不會影響到已經完成的物權行為的無效。根據我國大陸學界的一般認識，債權行為和物權行為的區分，不僅反映在《物權法》第9條和《民法通則》第72條，還突出反映在《物權法》第15條，該條款規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
從民法理論考察，毫無疑問存在債權行為和物權行為的區別，前者主要表現為合同，后者主要表現為交付和登記。在羅馬法古典法時期，物權變動的一般規則是除了交易雙方的合意和合法有效的交易目的（被稱為交易原因）之外，還需要有所有權的出讓人交付物（針對于裁判官所有權轉讓）或者進行要式行為（針對于要式物的市民法所有權轉讓）。[15]在后古典法時期，由于要式物和略式物區別的消失，要式買賣和擬訴棄權方式的式微，出現了完全僅僅依據合意就可以轉讓所有權的物權合意主義。優士丁尼皇帝廢除了合意主義而采用了古典法的理論。[16]中世紀法說將前者表述為物權取得方式，后者表述為物權取得基礎，二者同時有效存在才可以造成物權變動。在大陸法系民法發展史中，逐漸形成了三種不同的物權變動模式：[17]第一類是奧地利模式：物權變動需要合意、合法原因以及物的交付（《奧地利民法典》第425條、第426條、第380條）。它將物權的取得基礎理解為當事人的有效合意和交易的合法原因（即合法的合同、死因處分、判決等）。目前采用此類物權變動模式有瑞士、荷蘭、西班牙、日本、拉丁美洲大多數國家。第二類是法國模式：它要求物權變動只需要當事人合意和合法的交易的原因（《法國民法典》第1138條）。在法國法中，由于采用合同原因學說，合法的交易的原因被隱含在合同概念中，因為是否存在有效的原因將決定當事人合意是否有效。因此，從法條表面上看，法國法中規定的物權變動的原因只有一個，即，當事人之間合法有效的合意。換句話說，僅僅根據有效的合意就可以造成物權變動，合同可以直接產生物權變動效果。合意無效自然導致物權變動無效。但是實際上，在法國，由于把合同原因作為合同有效的構成要件，因合意引發物權變動還必須要求有有效的合同原因。除法國外，意大利、葡萄牙和拉丁美洲大多數國家均采用此物權變動模式。需強調的是，物權變動合意主義是以交易物的特定化為前提的，只涉及特定化的物，而物的特定化行為本身就是當事人意思合意的結果。這個理念在同樣也采用物權變動合意主要的英美法中表現得尤為突出。英美法在動產交易也采用物權合意主義，特別強調了物一經特定化就可以造成所有權轉移，除非存在當事人另有約定，或者出賣人除了將物特定化外還需采取其他行為才可以使物處于可以交付的狀態，或者采用特殊交易形式（如試用或者船運等）等特殊情況下。[18]第三類是德國模式。合同只產生債權效果，物權變動是物權行為的直接效果。所謂物權行為時當事人之間就物權變動另行達成合意并完成物的交付（或者登記）的行為。而且，更為重要的是，依據物權行為發生物權變動后，即便合同等債權行為無效，已經發生的物權變動的效果不受影響。采用德國模式的國家主要有德國、巴西、希臘、愛莎尼亞、拉脫維亞等。三種物權變動模式中，前兩種均采用物權有因性，只有最后一種采物權無因性。
物權變動無因性原則是在19世紀中葉以薩維尼為首的德國潘德克頓學派所創造。該理論的產生來源于薩維尼對羅馬法的“創造性”理解。[19]具體表現在兩個方面：一方面，他把導致所有權不可逆轉發生的轉移的要式行為（銅秤式交易），從作為物權變動基礎的交易合同獨立出來，將其認定為物權變動的唯一法律基礎而無需考慮當事人對交易基礎的合意是否有效，從而把羅馬法中的銅秤式交易的物權變動合意獨立于買賣本身；另一方面，交付物的行為在羅馬法中原本只是表現為債務人根據合同而需完成的義務，從債權人角度看即是其取得物的正當原因。但是，薩維尼創設性地把交付行為從作為其基礎的合同中獨立出來理解為獨立的物權合意，即物權行為，并且認為僅僅因此交付行為就可以導致債權人取得物權，無需考慮作為基礎的交易合同的效力。[20]需要特別強調的是，與法國法和奧地利法不同，德國法中，判斷合同是否有效只考慮當事人合意是否有效而不考慮當事人交易基礎（按照通說，是指當事人交易追求的目的）是否有效。從理論上講，正是因為德國合同法奉行純粹的合同合意主義，采用合同無因理論，所以，德國有必要采用物權無因性原則。在我國大陸，鮮有學者捕捉到德國法中純粹的合同合意主義和物權無因性之間這一邏輯聯系。
在我國大陸，盡管許多學者主張物權無因理論而且立法者是否采納該理論也不甚清晰，大多數學者還是認為中國物權變動采取的是奧地利模式，[21]但最近幾年來，受德國法影響，學界不斷有學者在法理上論證中國目前的物權變動模式實際上是德國的物權變動模式。[22]中國物權法司法實踐中法官沒有采用該理論，在作為交易基礎的買賣合同無效時，法官均判決恢復原狀。大陸法系采用物權行為無因性理論的國家目前為止只有德國、希臘、巴西等少數國家和地區，絕大多數大陸法系國家均繼承了羅馬法傳統，采用物權有因性原則。
實際上，從大陸法系傳統民法理論上看，除非在采用票據、要式買賣等抽象性法律行為進行交易的情況下，交付和登記應被認為是債權合同規定的債務需履行義務，如果作為交付和登記基礎的買賣合同無效，那么，債權人所獲得的對動產的取得或對不動產的名義上登記的所有權均沒有法律基礎，屬于無權取得或者無法律依據的登記。合同無效的法律后果是恢復原狀，因此，債務人作為交易物的所有權人應有權要求債務人不當得利返還，以所有人的身份要求原物返還，撤銷債權人對物的無權取得或沒有法律依據的登記。民法物權變動原則上為有因，物權變動無因是例外，這應是一個較為妥當的處理方式。
葡萄牙民法和澳門地區民法不采用物權無因性主要原因是其采用了物權合意主義變動規則，明確規定了基于合同當事人的合意就發生物權變動，因此，作為交易基礎并且導致物權變動的合意無效將自然導致發生的物權變動無效，不存在一個獨立于債權合意的、內容專為促成物權變動的物權合意（即物權行為）。盡管葡萄牙民法和澳門特區民法中有采用導致物權效力的行為和導致債權效力的行為的分類，但是，導致物權效力的行為不等同于德國法所說的物權行為。
具體而言，根據葡萄牙民法和澳門特區民法典的規定，除非當事人另有約定或者法律另有規定，交易物經當事人意思表示特定化的時刻為物權轉移給受讓人的時刻；如果交易物涉及的是將來之物或者不特定物，物權由出讓人取得的時刻或者當事人雙方獲悉該物已經確定時，物權轉讓給受讓人（《葡萄牙民法典》第408條，《澳門民法典》第402條）。葡萄牙民法和澳門特區民法典規定了不適用物權變動合意主義的例外情形。這些例外主要表現在以下幾種情況：第一，當事人約定了所有權保留。此時，出讓人在對方當事人履行完全部或者部分義務，或者出現其他事項時，可以為自己保留出讓物的使用權，但是如果所涉及的交易是不動產或者需登記之動產，此類所有權保留的約定不得對抗善意第三人（《葡萄牙民法典》第408條，《澳門民法典》第403條）；第二，在消費借貸合同中，因其以交付物為合同的成立要件，物的所有權自交付時轉移（《葡萄牙民法典》第1144條，《澳門民法典》第1071條）；第三，加工承攬合同中，適用因加工添附發生所有權轉移的規則（《葡萄牙民法典》第1212條，《澳門民法典》1138條）；第四，交易中所涉及的天然孳息、物之本質構成部分或者非本質構成部分，僅在收獲或者分離時才發生轉移（《葡萄牙民法典》第408條，《澳門民法典》第402條）。此外，證券化的物權交易（如提單等票據行為），出于保護交易安全的需要，其在法理上被認為是無因行為，也不適用物權變動合意主義。
我國目前采取的動產交付主義和不動產登記主義物權變動規則，主要受德國法的影響，表面上看，有利于體現物權的公示原則和保護交易安全，但實際上，這一規則的適用存在很大的制度性缺陷，這些缺陷主要表現在如下幾個方面：
第一，動產交付主義和不動產登記主義物權變動規則限制契約自由原則，而在當今中國恰恰需要對更多私人自由意志的保護和擴展。意思自治，特別是其所包含的契約自由，是現代民法基本原則。盡管在20世紀出現了私法社會化的歷史潮流，出現了對私人意思自由的限制，但是，意思自治原則應當而且仍然是當今社會民法的基本原則。為滿足農業社會中保護集體利益的要求和實現國家對個人意志的監控，古典法時期的羅馬法中沒有奉行意思自治原則，故而為實現物權變動，除了要求當事人的合意之外還要求交付或者采取要式行為。受自然法思潮的影響，[23]作為法國大革命的產物的《法國民法典》，徹底奉行意思自治原則，高度尊重個人的自由意思，規定僅僅以當事人合意就可以發生物權變動，除非其交易目的（即原因）非法。合意合同不僅產生債法效果而且產生物權變動效果。意大利、葡萄牙民法均采取了這一高度尊重意思自治的立場。[24]奧地利、德國和瑞士等國由于歷史上國家中心主義思想的影響，加上受工業社會對私法限制的要求，立法者欲對社會成員的交易行為進行監控，加大干預市民社會，侵入公民個人意志的自由空間。這些國家采取了動產交付主義和不動產登記主義物權變動規則，使得物權變動具有可以為除交易人之外的第三人感知的外觀，以便于統治者更易于察覺公民之間原本可以保持私密的產權交易，加強對個人自由的干預。[25]相比于物權變動效果的發生只要求有交付或登記行為的德國模式，奧地利和瑞士等國采取了比較傳統（遵循羅馬法的）做法，即只有在合法有效的交易基礎上，當事人有效達成合意而且交付或登記后才可以發生物權變動。可以說，采用何種物權變動模式取決于立法者欲在多大程度上限制私人的意思自治空間，取決于不同歷史發展時期的社會經濟需求和意思形態。
與西方國家加大對個人自由的約束的趨勢不同，我國從計劃經濟轉向市場經濟，私法自治的理念還比較淡薄，更需要的是對私人意志的尊重和維護。從這個角度上看，在當前的歷史時期，采取法國、意大利的合意主義作為物權變動原則，似乎不應當看成是種錯誤的選擇。登記行為應認為只可對抗善意第三人而不是物權變動的必要要件似乎更符合對當事人自由意思的尊重。實際上，在我國立法和實踐中，土地承包經營權、地役權、有限責任公司股權的轉讓均已經采用了合意主義的物權變動模式（《物權法》第127條，第158條和《公司法》第33條第2款），在登記機關登記只會產生對抗善意第三人的效力。
當然，物權合意主義原則不是沒有缺陷的，它不能適用的例外情況也應當有所考慮。從法經濟學的角度考慮，立法者所選擇的物權變動模式應該最小化其社會成本，并最大化其社會整體利益，即應符合追求財富最大化原則。[26]在我國實行社會主義市場經濟的現有情況下，對市場交易者的意思的尊重，多運用市場這一無形之手調控經濟，應該是實現社會財富最大化的調控手段。為此，采取和保護物權變動意思主義，從原則上講，應當是符合現行中國經濟發展的需要的。[27]
第二，動產交付主義和不動產登記主義物權變動規則阻礙了財產的迅速和有效的流通，加大交易環節和交易成本，增大了交易風險。乍看起來，交付主義或登記主義比合意主義更為簡單和安全，但實際上，卻是恰恰相反，在以對同一交易物進行多次轉手買賣的商業領域，顯然，采用動產交付主義和不動產登記主義，由于交付和登記無端造成交易環節增加。[28]
采用合意主義物權變動模式，即便物仍然處在原地，其所有權可在短時間內多次易手，可以迅速促進物的流通。而在動產交付主義和不動產登記主義物權變動規則情況下，要達到同樣目的，只能采用轉讓合同項下的物權憑證（如提單）或者直接轉讓買賣合同的做法。而物權證券化的實現需要相應的票據、證券制度相配合，其制度成本顯然較采取合意主義物權變動模式較高。在通過轉讓買賣合同欲實現合同項下的物權轉讓時，由于受交付主義和登記主義影響，出讓人往往在出賣物時尚未獲得物的所有權（應為交易物還沒有交付或者登記過戶給他），受讓人根本不可能取得現實的所有權。實際上，在絕大多數情況下，此類買賣合同的轉讓涉及未來物的買賣，其風險毫無疑問較現實物買賣更大。有人會提出在采用動產交付變動模式時，為解決這一問題，可采用指示交付的方式來完成連環交易。但是，如上文所說，我國《物權法》將交付作為物權轉移的方式，而不是占有轉移的方式，指示交付只有在交付人已經取得動產物權后，只不過該物尚未被他人占有時，才可以采用，[29]因此，在司法實踐中，指示交付在連環交易中是不允許被采用的。[30]連環買賣如果涉及的是同一不動產，如采用登記主義，交易成本（主要是登記過戶費用及其所花費的時間）顯然要增加很多，而且指示交付無法采用（因其只適用于動產物權變動）。在采用不動產登記生效主義物權變動模式的國家，除非將不動產證券化，否則可能根本無法針對不動產進行連環交易，無端增加大量交易成本。
第三，在不動產只有經登記才可以發生變動的情況下，會造成許多明顯的不公正現象，而采取物權變動合意主義可以避免和解決這些問題。在實踐中，采取不動產所有權變動登記主義制度產生的問題主要集中表現在兩方面：
一是，在不動產一物二賣的情況下，出現不公正的物權變動結果。具體表現如下：買賣合同簽訂后，如果賣家將同一房產賣給數人而且所有買賣合同均有效時，會出現四類不同的買受人：第一類買受人最先簽訂合同，較遲付清房款，沒有住進房屋，也沒有將房屋登記過戶；第二類買受人較后訂立合同，最先付清房款，沒有住進房屋，也沒有將房屋登記過戶；第三類買受人較后訂立合同，較遲付清房款，但住進了房屋，沒有將房屋登記過戶；第四類買受人較后訂立合同，較遲付清房款，沒有住進房屋，但是已經將房屋登記過戶。
在現有我國物權制度中，由于采用不動產所有權以登記為要件，因此，已經完成房產登記過戶的人，即使沒有交清房款，也沒有住進房屋（或取得鑰匙），有權將已經支付價款并且居住在房屋內的人驅逐。目前實踐中經常發生，公民住進房屋多年后，由于沒有辦理房產登記手續（也可能是由于房產開發商的原因），房屋被房地產開發商高價轉讓過戶給他人，最后取得所有權的買受人居然有權驅逐已經在房屋內居住（甚至居住多年）的人。這種結果受中國物權法的有力保護，但是這和中國人講究誠信的傳統思維完全相悖，按中國人的良心理念，在絕大多數人看來，說話不算數的賣方反而得到法律保護，這明顯是不公正的結果。這樣的制度明顯違反了中國人的民法感情，造成很大的社會矛盾。
在買受人都沒有進行登記取得房產所有權的情況下，學者的觀點不同，法院判決結果也不同。有人認為，出于保護占有人的目的，應讓已經取得房屋占有的人優先取得所有權，有人認為出于賣方出賣房屋是獲取錢款的目的，應將所有權判給已經支付錢款的人，有人認為出于維護合同應當遵守的原則，在后面的買受人由于知情或應當知情第一買受人已經訂立了合同的情況下，又訂立合同，侵犯了第一買受人的債權，應支持第一個訂立合同的人取得所有權。[31]目前對此也沒有統一的司法解釋。實際上，最高法院在2005年6月18日頒布的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條，就同一土地使用權被多重轉讓的情況下，提出了先保護權利登記者，隨后，保護有權占有者，再其次保護先支付款項者，最后根據合同訂立的順序，保護最先訂立合同的當事人。其法理依據是：由于實行不動產所有權轉讓登記要件主義，所以為保護所有權穩定，需保護經登記取得所有權的人；沒有人登記時，占有人的利益是受物權法保護的利益，應優先于根據債權法應保護的先付款人的利益；沒有人已經登記也沒有人已經占有物的情況下，為防止積極侵害債權，應先保護先訂立合同的人。這一法理依據看似合理，實際上是立法者的主觀臆斷，因為：未必占有人的利益就較所有權人利益更不重要，實際上，從社會經濟成本和效率優化原則考慮，以及考慮到所有權的利用較歸屬更為重要，占有人的利益更應當受到保護。試想，讓已經住進房屋的人搬出房屋，不僅造成已付出的裝修費用，家居布置費用的損失，給他和家人帶來生活和工作上的不便利，而且由于中國特有的戶籍制度和學區房制度，造成小孩上學，老人就醫等方面巨大的非財產性損失等等。同時也未必占有人的利益較已經支付錢款的人的利益更重要，因為如果占有人利益優先于已經支付價款的債權人利益得到保護，意味著對遵循誠信的債權的打擊，對社會誠信制度造成更大的破壞。而當今中國社會最重要的問題之一就是誠信的缺乏，誠信體系的建立是中國法律制度應當追求的核心目標之一。另外，也未必已經支付錢款的人的利益就應當優先于先訂立合同但還沒有支付錢款的人的利益得到保護，因為這種做法也是對社會誠信體系的建立產生負面作用，鼓勵不講誠信的人。講誠信是民事活動的基石，是中國目前社會最重要和和最急迫確立的價值觀。促成“一諾千金”的誠信價值觀的建立是我國立法者首要考慮的問題，在物權變動模式上我國理當采用物權合意主義，而不是因德國法理論體系的嚴密而盲目仿效德國法。
二是，賣方不配合因請求權超過訴訟時效房屋無法過戶。由于各種原因（可能是買受人也可能是出賣人的原因，甚至不可歸責于任何一方的原因），買受人沒有及時辦理登記過戶手續。在買賣合同訂立后超過兩年后，即便其取得對房屋的占有并且支付了全部房價，買受人要求出賣人配合辦理不動產登記手續，而出賣人拒不配合，此時，由于訴訟時效期限已經超過兩年，買受方無法請求辦理登記過戶，最終無法取得不動產所有權的尷尬局面。這種狀況在我國大陸時有發生。許多法院都以時效過期為由，判決買受方無法強制出賣人辦理登記過戶手續，最終造成，盡管買受人支付了所有的價款并且在房屋內生活多年，由于在一段時間內沒有申請辦理房屋過戶手續而導致無法取得房屋所有權的情況。[32]這種情況的出現，顯然是不公正的，清楚地反映出中國目前的不動產所有權登記主義的物權變動制度在實踐中出現了不可彌補的制度性缺陷。
對處理上述兩個問題，葡萄牙民法和澳門特區民法處理不動產物權交易的模式非常值得中國物權制度借鑒，特別是通過采取物權變動合意主義，不動產交易采用強制公證方式，而且將相關交易合同分為預約合同和最終買賣合同兩個階段的做法，可以有效避免和解決上述兩個問題。
如同法國、意大利等傳統大陸法系國家的民法典所采取的不動產交易模式一樣，在葡萄牙，因采用合意主義物權變動規則，除非法律另有規定或者當事人另有約定，最先簽訂合同的人取得房產所有權，是否登記不會影響其已經取得的所有權。不動產登記分取得依據之登記和單純占有登記，前者是指根據法律規定的方式和程序取得不動產物權后，不動產權利人在不動產登記簿上將已經取得的所有權登記在案。取得依據的登記對已經轉讓的不動產所有權產生確權效力，證明其所有權合法，而且通過該登記，為所有權人以后將該不動產轉讓提供了合法依據。單純占有登記只是對不動產占有的范圍和期限的登記，一般是在所有權人授權下進行的，不可以對抗不動產所有權登記。這兩類不同的登記適用兩類不同的取得時效期間（《葡萄牙民法典》第1294條和第1295條，《澳門民法典》第1219條和第1220條）。根據《葡萄牙不動產登記法》第4條和《葡萄牙民法典》第687條（《澳門民法典》第683條）的規定，不動產登記的效力主要在于確權，即不動產物權一經登記，當事人及其繼承人不得就已經登記的物權變動主張無效，但是不動產抵押權除外，不動產抵押實現登記要件主義，不動產抵押權沒有登記將不產生效力。[33]換句話說，除非涉及不動產抵押，物權受讓人根據買賣合同而無需登記就可以取得物權，并根據實賣合同以物權人的身份取得對不動產的占有。[34]通過采用物權變動合意主義，即先訂立合同者取得物權，可以保證物的占有和使用歸屬明確，而且更重要的是，讓民事主體遵守其諾言，有利于建立健康的社會誠信體系。
不動產價值巨大，從法律上保證相關的買賣合同是否有效不僅對當事人意義重大，而且影響諸多利害關系人。對不動產買賣行為的合法性調查技術性強，因此，世界上絕大多數國家法律強制要求不動產交易必須采取公證方式（1995年《葡萄牙公證員法》第80條）。采用公證方式會增加交易成本，但是可以保證交易結果的穩定，實現當事人欲追求的合法效果，防止欺詐，保證社會經濟的穩定。
特別重要的是，與法國和意大利一樣，葡萄牙和澳門特區民法將不動產買賣合同分為預約合同和最終買賣合同兩個階段。[35]在預約合同階段，買賣雙方只是在公證員面前約定雙方應在約定的時間到該公證員面前訂立最終買賣合同，并約定買方應支付的價款及付款日期，賣方交付房屋的日期，交付方式和交付時房屋應有的狀態。通常情況下，買方需支付部分價款。預約合同不是最終買賣合同，因此它的簽訂不會產生不動產所有權轉移的結果，但是會產生債法上的義務，違約一方應承擔賠償責任。簽訂預約合同后，律師或者公證員會查證不動產的法律狀況（特別是抵押狀況）。隨后，按照預約合同約定的時間和地點，在買方驗收房屋后，賣方將房屋交付給買方（一般是交房屋鑰匙）而買方將錢交給賣方（一般通過支票支付或者直接將錢款匯到公證員指定賬戶，然后由公證員轉交給賣方），同時在公證員面前雙方簽署最終買賣合同。買賣雙方一旦在最終合同上簽字，所有權就立即發生轉移。這樣，買賣合同訂立、價款支付和房屋鑰匙交付幾乎同時進行。[36]訂立最終買賣合同后，使用權就發生轉移，這樣可以杜絕交錢卻得不到房或者取得了房屋后又不能全額支付房款的情況出現，避免出現我國經常存在的交了房款或者取得房產占有后最終得不到房產所有權的情況，保護誠信的民事主體。在不動產買賣合同訂立后，由于實行物權合意主義，不僅不動產所有權實際上已經在簽訂最終買賣合同時轉讓給了買受方，而且公證員負有將已經訂立的最終合同登記在不動產登記簿中的義務，如果違反該義務，公證員以其職業強制保險對造成的損失承擔賠償責任。公證員此時進行的不動產權利登記只是確權登記和對抗第三人的登記，其主要效果有四：一是為買受人以后轉讓房屋提供法律依據；二是為在該不動產上新設立物權負擔提供法律依據（如設立抵押）；三是會產生有利于實行登記的買受人占有時效期間；四是會產生對抗善意第三人的法律效果。如果公證員不登記，最終造成買方損失，由公證員承擔賠償責任（因實行公證員職業保險，該賠償責任可以由保險機構承擔），這樣就不會出現超過訴訟期限房屋無法登記過戶的情況，而且更不可能出現我國大陸因采取不動產所有權登記主義而導致因時效期限過后、即使買了房住了房但永遠得不到房屋所有權的荒唐情況。
綜上所述，仿效葡萄牙和澳門特區物權制度的設計，采用物權變動合意主義，將不動產買賣分為預約合同和最終買賣合同兩個階段，強制當事人在公證員面前訂立合同是解決這兩個目前我國大陸物權變動出現的棘手問題的有效手段。[37]
三、結語
中國物權制度的現代化不僅需要適應現代社會的新形勢和中國的國情，更需要科學的理論為指導。科學的理論不是一夜之間誕生的，是長期的理論研究和歷史實踐形成的。從羅馬法以來形成的大陸法系傳統物權理論仍然是現代物權制度建立的理論基礎，這些理論在葡萄牙民法中得到了充分貫徹和維護，也應當是中國物權制度進一步完善的重要參考之一。葡萄牙民法所采取的根據物權行為人主觀善意來設計物權保護的立法理念，注重所有權保護和占有保護并側重于占有保護的做法和合意主義物權變動模式，深值我國物權立法和理論研究者的重視和學習。葡萄牙和澳門特區民法典科學完善的物權制度及其相應的實踐經驗為我國大陸物權制度的完善提供了豐富的素材。從某種意義上講，中國物權立法者和理論研究者不用每每費盡艱辛到歐洲大陸，就可以在澳門特區學習到科學的大陸法系傳統民法。澳門特區法律是、而且應當成為我國大陸為實現法律現代化而吸收大陸法成功經驗并加以利用的最有效的對外交流的平臺和窗口。
注釋:
[1]參見張禮洪：《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，載《法學》2006年第12期。
[2]本文所參照的主要為《葡萄牙民法典》的葡萄牙文版本，網址為http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html, 2011年9月12日最后訪問。同時參照了《葡萄牙民法典》中文譯文-唐曉晴譯：《葡萄牙民法典》，北京大學出版社2009年版。需要特別說明的是，1999年頒布的《澳門民法典》主要內容幾乎全盤來源于1966年的《葡萄牙民法典》，1966年《葡萄牙民法典》和1999年《澳門民法典》在條文上的對應關系和細微差別詳見：http://hnages. io. gov. mo/ bo/i/99/31/CodCiv_IndCor_cn.pdf, 2011年12月25日最后訪問。《澳門民法典》的中文譯本為趙秉志主編：《澳門民法典》，中國人民大學出版社，1999年版。其官方譯本見：http://bo. io. gov. mo/bo/i/99/31/codcivcn/codcivl201. asp, 2011年12月10日最后訪問。
[3]葡萄牙物權制度不僅反映在《葡萄牙民法典》中，而且還反映在一系列的民事特別法中，其中特別重要的是1983年第305號立法令通過的，經過多次修改的（根據2009年8月12號第185號立法令做了最后一次修改）《葡萄牙不動產登記法》（Código do Registro Predial）和1995年8月14日第207號法令通過，2006年做最后修改的《葡萄牙公證員法》（Código do notariado）。同樣，澳門地區物權制度的法律規定也包括兩部分，一是《澳門民法典》，二是以《澳門土地法》（即第6/80/M號法例）和上述原葡萄牙《不動產登記法》為核心的一系列關于土地管理的行政法規。澳門土地管理制度多借鑒歐洲大陸法系國家經驗，也非常具有特色，但本文主要研究《澳門民法典》（也即《葡萄牙民法典》）規定的物權制度，對澳門土地的行政管理制度不過多論述。關于澳門物權制度和《澳門民法典》分離的狀況，可參見 L. M. Urbano: 0 sistema juridico-dominal de Macau,載于 Repertorio do Direito de Macau（葡文版），澳門大學出版社2007年版，第491頁以下；唐曉晴：《澳門分層所有權制度論略》，載于Repertorio do Direito de Macau （葡文版），澳門大學出版社2007年版，第509-510頁。
[4]我國大陸2010年4月29日修改了1994年頒布的《國家賠償法》，但是新修改的《國家賠償法》也沒有規定國家應由于其為所有權人就國家財產對他人造成的損害承擔賠償責任。
[5]關于該案件刑法角度分析最為全面和深入的，參見陳興良：《利用柜員機故障惡意取款行為之定性研究》，載《中外法學》2009年第1期。
[6]參見《學說匯纂》的著名片斷 D.6.1.27.5。M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, Palermo, 2006, 230.
[7]最為典型的表現在2009年9月1號生效的《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定（第9條至第14條）。
[8]關于這方面的簡要但是非常明晰的論述，參見R. Sacco/R. Caterina,Il possesso, Milano, 2000, 5ss。
[9] M. Kaser/R. Knuetel, Roemisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, Muenchen, 2003, 167； M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 488；更為精彩和詳盡的歷史梳理，參見 L. Copogrossi Colognesi, Nuovi orizzonti e antiche radici nel ‘Recht des Besites’ di F. C. Von Savigny, in “Proprieta' e diritti reali”，Roma, 1999, 184ss。
[10]近年有學者不斷主張強化占有保護，如彭誠信：《占有的重新定性及其實踐應用占有保護》，載《法律科學》2009年第2期；朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。
[11]案件始末可參見：http://www. chuanwen. com. cn/showRemark! showClew. action? remarkld =4615, 2011年10月1日訪問。
[12]羅馬法根據物的控制者是否有意圖以物權（主要是所有權人）的受益人的身份對物實施控制（即占有心素），區別了占有和持有。持有者僅僅對物有實際控制，但是缺乏心素。澳門民法典不僅對持有和占有做了區別，認定缺乏心素的人為持有人（一般指承租人和質權占有人）、而且明確規定單純在權利人容忍下受益的人（即所謂的容假占有人），占有人的代理人或者委任人，一切以他人名義做出占有的人均為持有人（參見《澳門民法典》第1177條）。
[13]Salvatore Patti:《占有和持有，與心素無關》，載《物權：大陸法系的歷史經驗、現代發展和制度比較》國際會議論文集（2007年4月7-8日，上海華東政法大學）勘印版，第186頁以下。
[14]必須注意的是，根據《物權法》第28條到30條的規定，在少數例外情況下，不適用該物權變動規則。主要是涉及以下三類情形：根據判決或仲裁，征收決定發生的物權變動；因繼承或遺贈發生物權變動和因合法建造、拆除房屋等事實行為發生的物權變動。繼承或遺贈是單方法律行為，而判決或仲裁，征收決定在學理上被認為是法律行為的特殊形式，因此，在非常小的范圍內，即簡易交付、占有改定、指示交付（《物權法》第25條，第26條和第27條）作為特例，《物權法》也認可當事人可以直接根據法律行為，無需類似交付或者登記的外在表現，來實現物權的轉移。
[15]關于羅馬法物權變動有因性論述，參見 Jahr, Zur iusta causa traditionis, in ZSS, vol.80, 1963, 141ss.； M. Kaser, Das Roemische Privatrecht, I, 1975, 416ss。
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