[ 崔建遠 ]——(2013-3-6) / 已閱15996次
中國債法的現狀與未來
崔建遠 清華大學法學院 教授
內容提要: 中國債法必須完善，應當制定債法典或民法典中的債編。侵權責任法具有債法所需要的品格，應納入債法典之中。在未來的民法典采取將合同法、侵權責任法并列設編的體系下，應當設置債法總則。中國現行債法的眾多制度及規范均應完善，明確構成要件和法律效果，不宜僅有禁止性規定而無相應的法律后果。
在《中華人民共和國民法通則》( 以下簡稱《民法通則》) 、《中華人民共和國合同法》( 以下簡稱《合同法》) 、《中華人民共和國物權法》( 以下簡稱《物權法》) 、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國侵權責任法》( 以下簡稱《侵權責任法》) 已經實施，《中華人民共和國民法( 草案) 》已經審議過一次的大背景下，修訂《民法通則》、編纂《中華人民共和國民法典》顯得十分必要且急迫，專家、學者的呼聲愈來愈強烈。應中國社會科學院法學研究所之邀，為“瑞士債法百年暨中國民法立法國際研討會”撰寫本文，為立法提供參考意見，并就教于大家。
一、中國債法的現狀
實質意義的債法，在中國已有多年的歷史，但形式意義的債法在中國尚需建構。實質意義的中國債法，主要是《合同法》、《侵權責任法》、《民法通則》關于債權的規定( 第 84 條以下) ，以及其他法律、法規中有關債法的規范，再就是最高人民法院出臺的司法解釋中大量的債法規范。這些法律、法規以及司法解釋承認了合同之債、無因管理之債、不當得利之債、侵權之債，以及單方允諾之債、遺贈之債等。這使得財產變動基本上有法可依。
不過，應當看到，中國現行債法對待每種債的關系有輕有重，設置的債法規范繁簡不一。例如，有關合同、侵權責任的規范相對充實; 而關于無因管理之債和不當得利之債，在《民法通則》上僅僅是各有一個條文; 至于單方允諾，全國人民代表大會及其常務委員會通過的法律則根本未設規定。再者，在中國現行債法中，有相當一些條文只有禁止性規定，卻欠缺相應的法律后果。這不符合法律規范應當具備構成要件和法律后果的基本要求。
從中國債法理論方面來看，共識雖有，但分歧不小。例如，有一派較有影響的學說認為，侵權責任法不屬于債法。這在一定程度上影響了中國債法的順利發展。在立法層面，雖有多數說主張設置較為詳盡的債法總則，但也有兩種意見很有影響，可能會成為中國債法制定的指導思想。其中，一種意見是不設債法總則，另一種意見是保持現行《合同法》總則不變，增設“拾遺補缺”作用的“小債法總則”。這會影響中國債法的科學化。
二、中國債法的未來
( 一) 需要克服的障礙
中國應當制定民法典，其中包含較為完善的債法。這是民法學者、專家的共同呼聲。不過，制定什么形式的債法，債法包括哪些內容，則見解不同。
1． 制定科學的債法，必須克服侵權責任法不屬于債法的理論障礙
一種意見認為，侵權行為法獨立成編就使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐: ( 1) 債是財產關系，債權必須具有財產性，而侵權行為引發的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽恰恰不具有財產性，所以侵權行為法不屬于債法; ( 2) 債的同一性理論是債與責任合一的理論根據，侵權行為引發的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，恰恰不符合債的同一性的要求; ( 3)責任不應是債的擔保，侵權責任不應是債的范疇;( 4) 將侵權行為看作債，從法律關系上看混淆了義務與責任的區別; ( 5) 傳統債法通則已經遠遠不能適用于侵權責任。對此，筆者分析與反駁如下:
( 1) 債果真均為財產法律關系嗎? 無論是從債的本質及界定方面看，還是在民法發展史上，抑或是在近現代民法的立法例上，答案都是否定的，即債的關系雖然絕大多數為財產法律關系，但并非一律為財產法律關系，某些場合為非財產法律關系。
( 2) 在侵權行為人不法侵害物權、人身權、知識產權的情況下，侵權行為實施前的法律關系為絕對權關系，其后的法律關系為侵權責任關系。它們為絕對權關系與侵權責任關系之間的聯系，并非債的關系與侵權責任關系的關系，不具有質的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認侵權行為法的債法屬性，文不對題。
( 3) 主張侵權責任法已從債法分離出去的觀點認為，應當拋棄視責任為擔保的傳統觀念，把握法律責任的本質特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權責任為債的擔保，就是在證明侵權責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清了道路。
筆者理解，這種觀點在這里存在著誤解，其所謂的擔保包括“債法上的保證，物權法上的抵押、質押、留置”。而德國法系關于“責任為總債務的擔保”中的所謂“擔保”，并非指上述保證、抵押權、質權、留置權這些“特殊擔保”，而是指一般財產，或曰責任財產。德國法系所謂“責任與債務相伴，不加區別，常相混淆”，是指一般財產責任與債務不加區別，一般財產與民事責任常相混淆。
既然責任為債務的一般擔保，或者說總擔保，指的是債務人的一般財產( 責任財產) 是債務的總擔保，而非說保證、抵押權、質權、留置權等為債務的總擔保（注：實際上，保證是將他人的一般財產在擔保層面上拉入到債務人的責任財產中作為對特定債權的擔保，抵押權、質權、留置權是就特定財產來擔保特定債權，不是“債務的總擔保”。），那么，僅僅闡明保證、抵押權、質權、留置權等不是債，尚未完成證明侵權責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務，也就未能說明侵權責任不是債，未能說明侵權責任法不屬于債法。筆者認為，這種觀點的論者肯定完不成這項任務，因為侵權責任成立恰恰是以行為人的全部財產作為其承擔責任的總擔保，或者依據通說的表述，行為人以其全部財產作為履行損害賠償義務的一般擔保。從這個方面說，侵權責任關系也屬于債的范疇。
( 4) 主張侵權責任法不屬于債法的觀點歸謬說。如果說侵權行為的后果產生債，對債務人來說是產生了債務( 義務) ，也就是說違反了義務又產生了義務，這樣就違反了法律關系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務，后有對不作為義務的違反，才導致義務人承擔民事責任。違反不作為義務是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁:
其一，侵權行為的后果就是侵權責任，此處遵循著義務——責任的邏輯。侵權責任的成立，使得受害人有權利請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權責任。此處的權利、義務發生在相對人之間，權利以請求為內容，符合債權、債務的質的規定性的要求，故這些權利義務關系就是債的關系。完全遵循著“違反不作為義務是因，民事責任是果”的邏輯。
其二，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權責任，又產生債務不履行責任。受害人也就是債權人有權請求責任人承擔債務不履行的責任，責任人有義務滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權利、義務關系再次構成債的關系。循環往復，螺旋式上升，這才是符合邏輯的。否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。
還要指出，《侵權責任法》成為單行法，使之易于形成相對獨立的體系，相對容易且合理地排列組合各項侵權制度及規范，也可能便于《侵權責任法》的自由發展，還有形式美的意義。但是，必須看到，“某一法律領域和另一領域之間的分界線是人為的; 在一定程度上至少是任意的”。[1]186只要我們關于債及《侵權責任法》的基本理念未變，侵權責任及其法律沒有像勞動合同及其法律等那樣發生質變，那么，它是否成為單行法就不具有脫離債法與否的意義。
2． 消費者權益保護法不宜歸入債法
鑒于德國債法現代化法將消費者關系納入民法典，消費者權益保護法中確有相當的民法規范，中國學者也有將消費者權益保護法作為民法一部分的見解。對此，筆者表示反對，理由如下:
( 1) 《中華人民共和國消費者權益保護法》( 以下簡稱《消費者權益保護法》) 含有眾多的管理性規定、處罰性規定，行政色彩濃厚; 在法律責任領域含有懲罰性損害賠償( 未來修法時還應當增加召回等責任方式) ，與民法貫徹法律地位平等、意思自治、責任重在補償的固有品格不符。若堅持民法的固有品格、純潔性，就不宜將《消費者權益保護法》納入民法之中。
( 2) 《消費者權益保護法》第 49 條將經營者有欺詐行為作為懲罰性損害賠償的構成要件。其中的欺詐可被單獨地、特殊地界定，不一定如同民法那樣要求欺詐的構成必備故意這個要素。因為若強調欺詐的構成必須是經營者在提供商品或服務時具有故意，在相當多的案件中，消費者難以舉證經營者具有故意，所以就無法基于《消費者權益保護法》第 49 條的規定請求經營者承擔懲罰性損害賠償; 在另外一些案件( 如商店出售假茅臺酒) 中，假貨是由個別的營銷人員購入的，甚至是無意中進的貨，作為法人的經營者的確不是故意出售假貨，于此場合，若堅持民法關于欺詐構成的要求，買入假貨的消費者也無法向經營者請求懲罰性損害賠償，而這并不符合《消費者權益保護法》的立法本意。
( 3) 《合同法》第 113 條第 2 款不是直接規定懲罰性損害賠償，而是將懲罰性損害賠償的請求權規范基礎導向《消費者權益保護法》第 49 條的規定。對此現象，結合其他各種理由，宜作民法沒有規定懲罰性損害賠償的解讀。
( 4) 經濟法作為一個與民法、行政法等部門法平起平坐的獨立的法律部門，宜有自己獨特的法律責任及其方式。可是，在相當長的時期內，經濟法理論將行政責任、民事責任等不加改造地收入其法律責任的袋囊，并不可取。隨著中國現行法逐漸地出現了懲罰性損害賠償、產品召回、毀掉樹木時在原地植樹以恢復原狀等責任方式，法律人可將它們收歸經濟法律責任的體系之中，形成的確不同于民事責任、行政責任和刑事責任的經濟法律責任。從這個角度看，規定了懲罰性損害賠償( 未來修法時宜再規定產品召回) 的《消費者權益保護法》也應當屬于經濟法。
( 5) 按照潘德克頓體系，民事主體均為抽象的人，不規定具體的人格。“消費者”、“經營者”顯然屬于具體人格，被規定于《消費者權益保護法》之中。就是說，《消費者權益保護法》在主體方面不合潘德克頓體系、風格的本質要求。經濟法從不遵從潘德克頓體系，突出消費者的主體形象和地位，高揚優惠保護消費者等弱者的大旗。如此，環顧四周，將《消費者權益保護法》歸入經濟法較為合適。
( 二) 中國債法應當完善的內容
1． 建構中國債法，在形式方面需要制定中國債法典或中國民法典中的債編，在實質方面，需要完善、創設若干制度。大部分內容將在下文中予以說明，在此重點討論應當設置債法總則的必要性和可行性。
( 1) 設立債法總則的必要性
其一，“概念之間的邏輯關系和上下屬關系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。”[2]38 －39這是債法總則存在的理論基礎之一。
其二，由于我國的法學教育多年來一直是向學生灌輸抽象概括式的法律規范及其民法思維，處理系爭案件的律師和法官熟悉這種思維，能夠解釋和適用債法總則。這也是支撐設立債法總則的重要原因。
其三，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規則——債法總則，其優點是多方面的: 首先，由于在一定范圍上講，總則是自然法學家們為了得到普遍的，基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結果，[3]166總則把被提取和抽象的一般性內容匯總在一起（注：應當指出，著者所謂“總則”的原意是指民法總則，不過，我認為其意義也適應于債法總則。），[3]24因而，設立債法總則可以使民法典簡約，避免許多不必要的重復規定。其次，債的共同規則本應適用于合同之債、無因管理之債、侵權之債等相應領域，但若不設債法總則，只好把它們規定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現準用的現象。“如果不設總則編，立法者要達到既全面又不重復的目的，就必須運用參引的技術。”（注：參見[德]布德( Budde) : 《德國民法典中的參引》，載《法律學習》1984 年，第 578 頁以下。轉引自[德]迪特爾·梅迪庫斯: 《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000 年版，第 30 頁。）這種人為地錯用立法技術導致本為“適用”卻不得不“準用”的現象，顯然應予避免。最后，設立債法總則可以使某些制度及規則更為清晰、準確。例如，債權讓與、債務承擔被規定在《合同法》中，解除權、終止權是否因債權讓與、債務承擔而移轉? 合同關系是否因此而消滅? 許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權讓與、債務承擔規定于債法總則，沒有雙務合同等形成的數個狹義債的關系組成的廣義債的關系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規則: 債權讓與就是債權的個別轉讓，只是原債權人退出該狹義的債的關系，如果該原債權人對債務人仍負有債務的話，這一狹義債的關系并不消滅。在該債的關系基于合同而生的情況下，該合同關系自然不會因債權讓與而消滅，決定合同消滅的解除權、終止權自然不得輕易地隨著債權的讓與而移轉。債務承擔場合，問題也同樣如此。再如，清償、提存、抵銷、免除原則上為一切類型的債的消滅原因，單獨規定在任何一種債中，都不適當; 若每種債中都予以規定，顯然是不必要的重復。理想的方案就是放置于債法總則中（注：詳細論述，請見本文參考文獻[4]。）。
( 2) 設立債法總則的可行性
其一，民法典把債分解為若干編，如合同法編、侵權責任法編，再設置一個債法總則編，合乎邏輯。不然，把一些不可或缺的規則，如過失的要件、清償的規則等放置于合同法編或者侵權行為法編，反倒不合體系化的要求。其二，不當得利、無因管理雖然可形成兩類獨立的債，無論就其發生原因還是就其構成、法律效力著眼，它們都是與合同、侵權責任平行的制度。既然合同法、侵權責任法都獨立成編了，不當得利、無因管理也應當如此處理，才合邏輯。不過，在內容方面，它們較合同法、侵權責任法終歸相差懸殊; 在條文數量上，它們與合同法、侵權責任法畢竟不成比例。從立法技術的層面考慮，它們單獨成編，不合形式美的要求( 盡管符合實質美) 。把它們規定于債法總則編之中，為解決問題的方案之一（注：詳細論述，請見本文參考文獻[4]。）。
2． 關于合同法方面的完善
建構中國債法，需要進一步完善合同法部分。所做工作，至少包括以下方面:
( 1) 將本屬于債法總則的內容從《合同法》中剔除，歸還于債法。客觀地說，《合同法》的總則部分系特定歷史條件下的產物，即當時沒有民法典及債法典，許多共同的債法準則雖然為實務所急需，但法律規范卻尚付闕如。在《合同法》制定之時，民法典及債法典難以在若干年內出臺，于是“臨需受命”，使《合同法》總則在一定程度上暫時扮演債法總則的角色，裝填上若干超出其邊界的實質上是債法總則的制度及規范。并且有言在先，一旦民法典及債法典制定，要“歸還”本屬于債法總則的制度及規范。值此制定民法典之際，應當履行上述允諾，這里也要講“誠實信用”。如此，債法總則與合同法總則原則上就不會有交叉、重復。梁慧星教授主持的《中華人民共和國民法典草案建議稿》就是如此設計的。[4]73
( 2) 進一步完善先合同義務和后合同義務; 在解剖債之關系方面，在分別主給付義務·從給付義務·附隨義務的前提下，重視附隨義務的規范; 在擴張權益保護方面，進一步發展安全保障義務。需要注意，《侵權責任法》第 37 條關于“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任”的規定的著眼點，不在于物權人、人格權人及其相應的絕對權關系，而在于營業者或其他的社會活動者及其相應的特別結合關系，加之配置此類義務的情形十分有限，因而尚難由此得出債的關系與物權關系、人格權關系趨同的結論。所以，制定債法典或民法典中的債編，仍應堅持債的相對性原則，只可在有限的領域突破債的相對性。
( 3) 增設利息之債、選擇之債等規范。利息之債十分普遍，其有效或無效的判斷依據，與本金之債之間的關系，與本金之債擔保之間的關系，與本金之債所衍生的違約責任之間的關系，等等，都是存在疑義且亟待解決的。在選擇之債中，選擇權的歸屬、性質、存續期間和效力，選擇權可否附條件，選擇之債的應用領域，等等，同樣需要明確。
( 4) 進一步細化合同效力制度，如區分合同不成立、合同尚未生效、合同有效、合同生效等不同情形。對此，有關司法解釋有所創新、發展，但仍有完善的余地。制定債法典或民法典中的債編，應當明確合同成立、合同有效、合同生效的要件，徑直規定合同不成立、合同尚未生效的法律后果，最好明確合同尚未生效可否解除以及此類合同項下的違約金條款的效力。
意向書、初步協議是一律不具有法律拘束力，還是區分情況而分別承認完全具有合同效力、部分內容具有合同效力、完全不具有合同效力，值得重視，應由債法典或民法典中的債編明確。
預約，在實務中常被應用，但其與本約的區分和特定情況下“視為”本約的標準，以及違反預約的法律責任是違約責任還是締約過失責任，預約項下的行為債務可否強制執行等問題，日益凸顯，制定債法典或民法典中的債編，應當表態，設置明確的規范。
( 5) 中國現行法沒有區分合同變更與合同更改，至少在確定和貫徹債的同一性理論方面困難不小，影響到原合同項下的負擔如何處理。建構中國債法，應當區分合同變更與合同更改，并豐富合同變更與合同更改的規范。在債法典或民法典中的債編中，分設合同變更制度和合同更改制度，確有必要。
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