[ 韓陽 ]——(2013-3-1) / 已閱9254次
內容提要: 刑事訴訟的價值判斷將直接影響到訴訟公正的實現。而對中國影響至深的傳統工具主義法律觀必然使得刑事訴訟更多地關注對犯罪的控制與打擊。在對傳統法律工具主義的批判過程中，現代刑事訴訟的價值取向已經確立了個人權利優先的訴訟價值，而這種價值的確立得到了具有普適性的現代法治理念的驗證。
一、價值取向問題的提出
刑事訴訟中不同利益群體的存在決定了價值取向問題的存在。針對不同的利益群體沖突，國家法必須進行調整，在這個過程中，其價值指引將直接決定不同群體訴訟權利和刑事訴訟現代化的實現。
（一）利益沖突存在的必然性
利益沖突的存在決定了利益權衡與選擇的存在，刑事訴訟中的利益主體很多，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、其他訴訟參與人、社會、國家，以及各個涉入刑事訴訟中的國家機關和各個機關中的個體。因此刑事訴訟中的沖突也呈現出一種非常復雜的局面，既包括市民社會與政治國家之間對于訴訟案件處理立場不同時產生的沖突，也包括涉入刑事訴訟中各個國家機關之間的利益分配沖突；既包括國家與個人之間的總的利益沖突，也包括國家分別與被追訴人、被害人以及其他訴訟主體的沖突，還包括不同訴訟參與人之間各自的利益沖突。而在這種種沖突之中，個人和國家之間的沖突以及隨之而來的利益選擇是最引人矚目的，也是對撞得最激烈、最難調和的。因為盡管市民社會和政治國家之間的對抗一直是政治哲學上的經典論題，但其在刑事訴訟中也僅僅主要以程序的社會可接受性的方式出現，涉及社會心理的問題；而訴訟中國家機關之間的利益沖突及權衡則可以在國家的整體名義下進行內部協調和分配；訴訟參與人之間的利益沖突由于是平等主體之間的沖突，多數可以通過經濟、精神撫慰，甚至國家代為“復仇”的方式得到調和。而國家與個體之間的利益權衡則不同，在某種程度上，國家與個人之間的沖突是天然的，自從國家產生就開始了，從未停止過，在刑事訴訟中表現得尤為明顯，而且都涉及到對個人最可珍視的價值及利益的權衡。
訴訟中利益權衡的進行主要是通過立法進行的，因為調整矛盾、進行利益選擇正是法律的主要作用之一。法律調整利益權衡的過程中，如下問題是國家必須面對的：最應珍視和保護的利益是什么？各種利益要求如何排序？對利益的傾斜限度在哪里？對于這些問題，國家必須以一般規則的形式予以回答并確定下來，因為或然性、臨時性的處理方式將會給法的安定性，乃至社會生活整體帶來災難。國家調整諸多利益沖突遵循的一個總的原則是“兩害相比取其輕”，“兩利相比取其重”，其目的正如龐德所言“盡可能滿足多一些利益，同時使犧牲和磨擦降低到最小限度。”[1]但是上述總原則也不能解決全部問題，因為不同主體的價值取向會促使人們作出不同的利益評估。此時，由于市民社會的權利讓渡，就使得國家作為主體作出的利益評估具有了至少在形式上的權威性。當然，每個國家都有自己的利益平衡邏輯和標準，也有自己獨特的需要優先考慮的利益序列，然而，建立在合理的邏輯證成和經驗哲學基礎上的某些評價標準已經得到了普遍的認可，比如“生命利益高于財產利益，健康利益高于娛樂利益，在合理的戰爭情形下，國家利益高于個人利益等。”[2 ]不過即便如此，利益權衡也始終是一個難題。由于刑事司法制度比任何其他社會制度都更多地涉及國家權力的運用、法律的權威，以及個人權利和利益中最值得珍視的生命、自由、安全和財產，因此在產生國家利益、社會利益和個人利益的沖突時，利益平衡的難度也就更大一些，抉擇也需要更加謹慎。
（二）刑事訴訟價值準則對利益權衡的導向作用
一國的刑事訴訟價值準則無疑決定著訴訟中利益權衡和博弈的方向。訴訟目的的闡述直接體現了國家訴訟價值的判斷。近現代以來，極端和單純的利益傾向已經慢慢淡化，各國刑事訴訟的目的都以有效保障人權，同時充分實現刑罰權為追求。但是這無疑只是一種理想狀態，刑罰權的實現與人權保障往往會發生抵牾，而由于司法資源的絕對有限性，這種抵牾常常嚴重到必須取舍其中之一的程度。而人權體系中本身存在的利益的多元性更是增加了這種取舍的難度。
各國的刑事政策在不同訴訟價值準則判斷的指引下形成了不同模式，帕克提出的犯罪控制模式和正當程序模式對當今的刑事司法制度作出了很好的概括。犯罪控制模式重視國家和社會整體利益，而正當程序模式則注重個體利益。由此，在整體利益和個體利益發生沖突時，兩種不同模式的刑事訴訟的選擇也必將是不同的。人們一般認為，大陸法系主采犯罪控制模式，英美法系則主采正當程序模式，但這實際上是對大陸法系刑事訴訟制度的一種誤讀，這種理解可能是基于大陸法系在法庭對抗方面表現得不如英美法系的庭審那么富有“戲劇性”，法官的主導性更強一些；也可能還有出于“經濟崇拜”對英美的制度了解得更深入的原因。按照筆者的理解，目前的兩大法系國家，只要承認自己是法治國，尊崇憲政思想，都偏重于對正當程序模式的選擇，只不過在具體作法上有所不同罷了，犯罪控制模式至少在西方發達國家已經逐步淡出。這是因為，法治國家考察刑事訴訟合理性的標準自近現代以來就是考察對國家權力的約束和對個體利益珍視的程度。正如博登海默所言：“一個發達的法律制度經常會試圖阻滯壓制性權力結構的出現，而它所依賴的一個重要手段是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散和平衡”。[3]
當然，出于秩序維持、社會安定和維護一般公民整體利益的需要，在任何時期，國家必然都會以國家名義下的“正當理由”侵犯或干預某些特定公民的利益，甚至包括剝奪生命，但在特定的社會狀況下，國家對于公民利益的侵犯程度的合法界限又是一個具有時代性的政策問題。因此，盡管個體利益在世界各發達國家的刑事程序中都呈現出日益彰顯的態勢，國家權力的行使也越來越謙抑，但在司法實踐中，各國在不同時期，出于不同需求，在兼顧多元化司法利益的基礎上，其刑事政策又會呈鐘擺式搖擺調整。比如，美國在二戰之后，個人主義哲學思潮高漲，致使其在刑事訴訟中作出了聲勢浩大的“正當程序革命”，大幅度增強了被追訴人的權益保護，但到了上個世紀 70 年代，在面對刑事犯罪日益增加的壓力時，最強調“正當程序”的美國也調整了自己的司法措施，就某些權利保護程序作出了修改，以削弱這些程序對打擊犯罪的妨礙。1984 年，美國《犯罪綜合控制法》的出臺，以及證據排除規則的實際運用等，都說明了美國刑事訴訟中利益重心的適當轉移。當然，這些轉移都是以基本人權的不克減為基礎的。[4]
（三）我國刑事訴訟利益權衡的現狀
我國 1996 年的刑事訴訟法修改大大增加了保護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的內容，如無罪推定原則的確立、律師介入時間的提前、庭審制度的改革等；2012 年的刑事訴訟法修改更是將尊重和保障人權寫入了法典第二條，實現了與憲法精神的直接對接。同時，大量有關被追訴人權益保障的文獻可謂汗牛充棟。但是，盡管人權保障在形式上已經被提到了一個較高的層面，修改后的刑事訴訟法在很多實質內容上也體現了這一點，但長期以來在我國占據壓倒性心理地位的傳統工具主義法律觀仍然根深蒂固，使得很多制度單個來看都體現了保障人權、抑制國家權力，但整體而言這些制度的優點卻很容易在制度的全盤運行中消弭。比如我們規定了上訴不加刑制度，但是由于抗訴制度的存在，以及再審制度中沒有確立有利于被追訴人的救濟原則，上訴不加刑在實踐中流于形式；我們規定了回避制度，但是由于沒有合理和全面的對相關人員身份及背景的公示制度，回避的可適用性極低；我們規定了證人出庭的義務，但是由于沒有規定傳聞證據規則，書面證言依然具有可采性；我們規定了審前羈押期限及其延長條件，確立了強制措施適用的比例原則，但是實踐中相關部門往往適用最長的羈押期限，并傾向于適用最嚴厲的逮捕措施……這種制度設計上頻頻出現的明顯漏洞以及實踐中極力傾向于國家權力擴張的做法并不是偶然的，歸根到底還是科學的價值觀沒有得到真正的認同，傳統工具主義法律觀依然在作祟。因此，從我國的司法現狀判斷，盡管我們 1996 年和 2012 年兩次刑事訴訟法修改已經大大強化了對個體利益的重視，但總體而言，我國刑事訴訟現在還處于犯罪控制模式之中。
二、工具主義法律觀對刑事訴訟價值設定的影響
（一）工具主義法律觀對刑事訴訟價值設定的影響
工具理性是人們為了對自然、社會和人的控制而設計并運用各種技術手段的理性，它主要體現在現代化科技系統以及科層制官僚體系中。工具理性的基礎是科學定律和邏輯規則，而這兩者都是不可變更的，因此工具理性本身與價值選擇無關。馬克斯·韋伯認為合理性可以分為形式合理和實質合理，也即工具理性和價值理性。工具理性是人對自然和規律的認識，價值理性則是對自身價值的不斷追問。這兩者一直都交織在人類歷史中。隨著社會和科技的發展，人發現自然和社會規律的能力越來越強，但對生活意義和目標追問的答案卻越來越迷惑，這正是由于工具理性的過分發展會造成價值理性的萎縮。[5]這種去價值化的工具理性滲透到法律領域，形成了傳統的工具主義法律觀，其特征是認為法律只是實現社會治理目標的手段、工具，沒有任何其它價值或者目的。傳統工具主義法律觀對于公正良法的實現是不利的，它只注重預先設定的結果，對結果實現的過程并不關注。在傳統工具主義法律觀下，實體法比程序法更能得到重視，實體法被視為內容和目的，而程序法則成為了形式與手段。
中國的傳統工具主義法律觀反映在刑事法律領域，主要體現在刑法及刑事訴訟法的機能上。比如，我國刑法上罪刑的確定就體現了貝卡利亞的“罪刑階梯”理論：“既然存在著人們聯合起來的必要性，既然存在著作為私人利益相互斗爭的必然產物的契約，人們就能找到一個有一系列越軌行為構成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的最輕微的非正義的行為。在這兩級之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，以從高到低的順序排列。”[6]在面對犯罪和相應的刑罰適用問題時，我們會傾向于刻板地適用刑罰規則，死板地走“罪刑階梯”，即刑罰的使用根據法定的罪名而來，沒有變通，而這常常會導致荒唐局面的出現。[7]實體法在傳統工具主義法律觀的影響下呈現出這種立法和司法狀態的時候，程序法定然不能豁免。由此，傳統工具主義法律觀反映在刑事訴訟上必然使得刑事訴訟也更多地關注犯罪的控制與打擊。很多人甚至認為打擊犯罪就是公平正義的實現，準確、迅速地打擊了犯罪，人權和社會秩序的安定自然會得到實現。[8]在此過程中，不僅被追訴人的利益被有意或無意地忽視了，其他很多價值和利益也被忽略甚至拋棄了，比如被害人的利益：當被害人在打擊犯罪方面與國家意志一致時，其與國家利益之間的沖突較少，但是當被害人的意志與國家的打擊犯罪意志出現沖突時，比如被害人不愿意進行國家追訴，傳統工具主義的法律價值觀會使被害人的意愿淹沒在國家意愿之中，這一點在 1983 年嚴打過程中表現得特別明顯。
哈特曾說過：“真理注定不會存在于這樣一種學說之中，這種學說將集體或一般公共福利的最大化當做其目標；相反，真理存在于尊重基本人權的學說中，這種學說要求保護特定的基本自由與個人利益。”[9]法律這種工具在當代法治理念下被首先賦予了社會規制政府的工具價值，這里的主體已經由政府逐漸轉變為了社會本身，法律的社會屬性日益彰顯，這就要求法律的宗旨從統治變為促進社會進步、為個體謀求福利和幸福。資產階級大革命后的法律工具主義非常強調人的主體性價值，比如哈耶克就指出，“我們說法律是‘工具性的’，是指個人在服從法律時追求（的）還是他自身的目標，而非立法者的目標。”[10]其實，古代法律觀和現代法律觀的區別并非是否否定法律工具主義，而在于對法律工具主義內涵的闡釋。工具主義刑事訴訟法律觀本身并沒有錯，錯的是把刑事訴訟法僅僅當作是懲罰犯罪、穩定社會秩序的工具，并且以一種機會主義的態度對待刑事訴訟的工具價值，即僅僅注重刑事訴訟法的社會保護機能，或者只是在社會保護機能的前提下關注其保障機能，而將刑事訴訟法對人權的保護放在了次要的地位。現代的法律工具主義承認法是人實現自身管理目的的工具，但由此也能夠不斷地由人來完善，從而承載不同的價值。刑事訴訟法的保障人權價值的設立正體現了這一點，是否能夠有效地實現人權保障應當成為衡量法律是否符合法治社會要求的評價指標。法治社會的進程必將促使傳統工具主義刑事訴訟法觀逐漸發展為維護個人自由與社會秩序的統一。其中，社會秩序盡管是個人自由實現的保證，但同時也是個人自由實現的結果。現代工具主義刑事訴訟觀應當以人的自由為優先選擇，在一般抽象規范的范圍內，從有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度考慮刑法規范的適用，通過尋求原則性與靈活性的統一，進而實現對傳統工具主義法律觀的價值超越。
但是，在面臨刑事訴訟價值觀的沖突時，突破傳統工具主義還是面臨著巨大的困難。自從人權入憲以來，我國的法治水平有了顯著的提高，然而傳統工具主義法律觀對人性的漠視并未在根本上被杜絕。[11]法治決不是短期內通過突飛猛進式的建設就能完成的工程，也不是通過全盤西化或者技術革命就能達致的，而是需要漫長的觀念演進。在法治化的進程中，理念和理想高于技術創新，因為技藝是容易練就的，而思想的道路卻很漫長。
（二）“國家謙抑例外原則”的傳統工具主義傾向
國家利益至上和集體主義思想在我國根深蒂固，在消除傳統工具主義對刑事訴訟影響的過程中，這種具有濃重傳統工具主義色彩的思想會以偽善的面目“固執”地不肯離去，成為我們要克服的一種主要理論障礙。比如，有些學者認為，對我國刑事訴訟價值的設定以及其中的利益沖突選擇問題應采取以下兩種原則：國家抑制原則和例外原則。國家抑制原則并非否定國家利益，而是指應對國家權力予以適當限制，目的就是平衡刑事訴訟中的多元利益。但國家謙抑的例外原則則是指，當個案中選擇個人利益將嚴重危害國家和社會利益時，個人利益必須作出讓步和犧牲。之所以稱為“例外”，是說刑事訴訟中，一般情況下，國家利益的實現不能以個體利益為代價，但個別情況下，如果對個體利益的保護嚴重威脅到了國家利益的實現，國家利益優先。[12]
這種觀點是危險的，其論及的國家謙抑是在保證權力能夠強有力行使條件下的一種“恩賜”，是附帶性的。而在國家本位沒有被個人本位所取代的情況下，例外將不再是“例外”，而會成為一種恣意行使權力的借口，很多法律中的“但書”規定在實踐中的運用就說明了這一點。其實，在價值選擇時提出例外原則還是國家本位思想的反映。這種思想中有一個非常迷惑人的地方，即個人利益的犧牲和讓步是為了全體公民和國家整體的最大利益的實現。這其實是邊沁的功利主義正義觀的體現。邊沁認為，衡量對錯的標準，乃至法律是否為良法的標準都是“最大多數人的最大幸福”。但對于應當由誰來決定何種事物是否可以促進社會中最大多數人最大幸福的實現問題時，邊沁認為：這是應交由個人自我決斷的事。“個人應當擁有最大限度的選擇余地，因為他們自己才是自身利益的最好判斷者。”[13]此外，邊沁還指出，安全是最主要、最基本的目標，自由必須服從于安全，其次才是平等，“只要平等不侵擾安全、不阻撓對法律本身所產生的預期的實現、不擾亂也已確立的秩序，就應當提倡平等。”[14]同時認為，“發現真相是正義的基礎，排除證據就等于拒絕正義”。[15]
在后世對功利主義法律觀的諸多批評中，羅爾斯的《正義論》最為系統。羅爾斯指出，功利主義僅僅關心整體社會福利的增多，而不關系福利實現的過程，這必然導致某些特定群體被犧牲，社會利益會成為奴役和壓制他人自由的借口。從而違背正義本身。[16]而實際上，“正義所保障的自由權利決不受制于政治的交易和社會利益的權衡，不管這種有損于自由的交易多么有利或將帶來的社會利益有多么大；自由只能為了自由本身的緣故而被限制。”[17]羅爾斯還論述到，福利的增加并非正義的唯一標準，反而可能成為嚴重侵犯人權和自由的遮雨傘，而人的基本權利和自由是不能以福利增加的理由而被剝奪的，因為還存在著正義的基本判斷標準。羅爾斯的正義原則影響了西方幾十年，自此以后，不能為了公共利益而犧牲或克減個人利益基本成為共識。國家謙抑例外原則本質上還是要求人們為了集體和公共利益讓渡自己的權利，這很容易成為刑事程序運行過程中侵害個人權利的借口和工具，這一原則在構建現代化刑事訴訟的進程中是不應被倡導的。
三、現代法治理念對刑事訴訟價值設定的科學引導
現代刑事訴訟價值準則的確立實際上受到了現代法治理念的指引和驗證。從某種程度上而言，現代法治理念對刑事訴訟價值取向是否具有科學性的檢驗已經超越了一個國家的具體國情而具有了普適性。因此，面臨著利益沖突權衡的刑事訴訟應當超越傳統工具主義的法律觀，接受現代法治理念的考量，以作出真正符合正義的價值選擇。
法治理念及其制度構建是近代啟蒙運動之產物，它是在西方的民主制度和共和政體的基礎上發展起來的。民主制度解決多數決的問題；共和制設定了多數決的領域；憲法則對這種政治社會設定了具體的規范；而對人權的保護恰恰構成了現代法治的最高精神。正是對于人權的確定和保障，推動了現代西方法治運動的產生。由此，現代法治理念體現在刑事訴訟價值中就應該是在高度關注人權基礎上對國家追訴力量的克制。
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