[ 季境 ]——(2013-1-8) / 已閱15582次
結(jié)語
溯往及今，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代民法占有制度這一羅馬法、日耳曼法之“混合體”，其制度產(chǎn)生形成于特定的社會(huì)背景之下。羅馬法在占有與所有權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，將占有作為財(cái)產(chǎn)法的補(bǔ)充及調(diào)和性制度，從占有構(gòu)成入手，并將道德因素引入占有制度，并通過占有保護(hù)方式上的多變性，即滿足羅馬人基于物盡其用的公共政策及穩(wěn)定社會(huì)制度的需要，又體現(xiàn)了羅馬法追求誠(chéng)信、善意的終極人文情懷。日耳曼法因特殊的生活背景下形成的占有制度特質(zhì)，其以利用為核心的占有觀念，以及由此形成的占有種類及財(cái)產(chǎn)交易方式仍是現(xiàn)代民法交易制度的核心。申言之，我國(guó)物權(quán)法有關(guān)占有的種類及保護(hù)方法的規(guī)定，既有日耳曼法觀念占有、事實(shí)占有的運(yùn)用；又有羅馬法善意占有、惡意占有的體現(xiàn)；既綜合了二者以物之利用為核心價(jià)值的經(jīng)濟(jì)追求；又利用羅馬法之誠(chéng)信制度對(duì)日耳曼法“以手護(hù)手”原則進(jìn)行更趨完美的包裝，成為現(xiàn)代民法交易制度的有益補(bǔ)充，更好地實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值追求。
注釋:
[1]吳文嬪：《論占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)》[J]，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。
[2]王澤鑒：《民法物權(quán)•占有》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁(yè)。
[3]劉得寬：《民法諸問題與新展望》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第309頁(yè)。
[4]尹田：《物權(quán)法理論評(píng)析與思考》[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第296頁(yè)。
[5]在日耳曼財(cái)產(chǎn)法上，財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移也必須遵守一套嚴(yán)格的程式，否則便不發(fā)生法律效力。例如所有權(quán)人按一定“程式”轉(zhuǎn)移了對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有（如委托保管、出租等），而占有人又將財(cái)產(chǎn)經(jīng)過一定的“程式”轉(zhuǎn)讓給了第三人，都發(fā)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，否則便不發(fā)生法律效力。對(duì)于土地所有權(quán)，以移交一只手套或一只矛作為“程式”。在羅馬法上，也存在要事物買賣（“曼希帕蓄”）和“擬訴棄權(quán)”等程式，否則便不生效力。參見[意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》[M],黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第190頁(yè)，第316頁(yè)。
[6]一位博士生給周枏先生寫信問道：在《羅馬法原論》中，關(guān)于所有權(quán)的定義不包括“占有”是不可思議的。周枏回信說：“在古羅馬時(shí)期，‘占有’與‘所有’是兩種不同的制度，‘占有’表示的是既成事實(shí)，無論其是否合法；‘所有’表示的是保護(hù)爭(zhēng)議人的權(quán)利，無論所有人是否占有爭(zhēng)議物。”。所以，即使占有人與所有人發(fā)生了爭(zhēng)議，裁判官會(huì)作出無論占有是否合法，先予保護(hù)占有人，而所有權(quán)人不得反抗的裁決。然后，裁判官再在占有人與所有人的訴訟中，裁決合法占有與非法占有、非法占有人是否返還。由此我們可以看到：古羅馬法上占有與所有權(quán)是可以分離的；對(duì)占有的保護(hù)出于與所有權(quán)保護(hù)不同的社會(huì)目的。“所以，在法國(guó)、德國(guó)與日本等國(guó)早期的民法典中，其所有權(quán)的定義均不包括‘占有’。但蘇俄民法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典中的所有權(quán)是以‘占有’為基礎(chǔ)的，因此其所有權(quán)制度中是包括占有的。”參見周枏：《羅馬法原論》[M]，商務(wù)印書館1994年版，第1048頁(yè)。我國(guó)民法通則也是此立法例。
[7]參見[意]朱塞佩•格羅索：《羅馬法史》[M],黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第78-79頁(yè)。
[8]馮卓慧：《羅馬私法進(jìn)化論》[M]，陜西人民出版社1992年版，第202頁(yè)。
[9]同前注[6]，附錄《十二銅表法》譯本，第1011-1017頁(yè)。
[10]羅馬法婚姻的起始要件需具備同居和婚意兩個(gè)要件，這也是和當(dāng)時(shí)的占有觀念同質(zhì)的，因?yàn)榱_馬法上的占有同樣強(qiáng)調(diào)控制的事實(shí)以及占有的意思，同居或占有是當(dāng)事人的事實(shí)狀態(tài)，而婚意或占有的意思則是對(duì)倫理要件的關(guān)注。所以，在人類歷史上，占有在財(cái)產(chǎn)和婚姻制度上均能成立，也是占有特征的真實(shí)寫照。我們可以通過考察人類原始婚姻關(guān)系另一種模式—搶婚來印證這一觀點(diǎn)：對(duì)第一位搶到異性者，對(duì)異性享有獨(dú)占性、排他性，正是占有的自然屬性，這種占有關(guān)系模式隨著人類文明的歷史進(jìn)程而演化為一種習(xí)慣—先占。所以，從人類起源上看，無論是財(cái)產(chǎn)還是人身，占有同是事實(shí)上享有支配力的宣示工具，排斥他人無權(quán)源的掠奪與侵犯，這正是占有之公信效力在習(xí)慣法上的體現(xiàn)。
[11]同前注[7]，第111頁(yè)。
[12]周枏等：《羅馬法》[M]，群眾出版社1994年版，第173頁(yè)。
[13]羅馬貴族常以尊敬和感德為條件將其所占有的土地?zé)o償貸與平民耕種，該塊土地完全歸耕種的平民收益，但貴族可以隨時(shí)收回其所有土地，所以這種占有也稱臨時(shí)性的恩施占有。此時(shí)的容假占有人不視為占有人，但又使其受占有令狀的保護(hù)，目的主要在于保護(hù)容假占有人及耕種人的土地不被他人隨時(shí)侵奪。后來，這項(xiàng)制度的范圍擴(kuò)及于動(dòng)產(chǎn)，且超出了貴族與平民的范圍。
[14]最初在耕種公地時(shí)期，永佃權(quán)人和國(guó)家在法律上并無租賃關(guān)系。帝政以后，永佃權(quán)關(guān)系被稱為租賃關(guān)系，且租期很長(zhǎng)甚至是永久的，出租者除國(guó)家外，還有市政府、寺院和大地主，他們多在羅馬等城市里，和租地相距甚遠(yuǎn)。大法官為了保護(hù)永佃權(quán)人之占有利益免受他人的侵害，給以令狀的保護(hù)，使他們和所有人一樣，能及時(shí)獲得法律救濟(jì)，免除要向所有人請(qǐng)求援助之煩。
[15]按羅馬法添附的原理，購(gòu)買地上物者，必須購(gòu)買土地。但因土地價(jià)值昂貴，一般人難以負(fù)荷，法務(wù)官乃例外地承認(rèn)可以通過支付地租的方法對(duì)他人土地享有地上物的所有權(quán)，從而創(chuàng)設(shè)了地上權(quán)。
[16]同前注[5]，第272頁(yè)。
[17]同前注[6]，第466頁(yè)。
[18]而在日耳曼財(cái)產(chǎn)法上，對(duì)物的利用使日耳曼人認(rèn)為在一物上成立多重占有。后世各國(guó)立法因吸收繼受羅馬法和日耳曼法的不同有很大差異。
[19]江平、米健：《羅馬法基礎(chǔ)》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第199頁(yè)。
[20]同前注[6]，第455頁(yè)。
[21]同前注[6]，第456頁(yè)。
[22]徐國(guó)棟：《論市民》[J],《政治與法律》2002年第4期。
[23]參見湯普遜：《中世紀(jì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)史》（上冊(cè)）[M]，耿淡如譯，商務(wù)印書館1961年版，第63頁(yè)。
[24]尼古拉斯：《羅馬法概論》[M]，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第135頁(yè)。
[25]徐國(guó)棟：《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問題—以羅馬法為中心》[J],《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年第6期。
[26]同前注[25]。
[27][古羅馬]塔西佗：《阿古利可拉傳日耳曼尼亞志》[M]，馬雍、傅正元譯，商務(wù)印書館1959年版，第57頁(yè)。
[28]劉智慧：《占有制度研究》[D]，中國(guó)政法大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。
[29][英]伊•拉蒙德、w．坎寧安：《亨萊的田莊管理》[M]，高小斯譯，王翼龍校，商務(wù)印書館1995年版，第8頁(yè)。
[30][德] K.茨威格特、H．克茨：《比較法總論》[M],潘漢典等譯，潘漢典校訂，貴州人民出版社1992年版，第335頁(yè)。
[31]《牛津法律大詞典》[M]，法律出版社2003年版，第703頁(yè)。
[32][日]石田文次郎：《財(cái)產(chǎn)法中動(dòng)的理論》[M]，嚴(yán)松堂書店1942年版，第15頁(yè)。
[33]李宜琛：《日爾曼法概論》[M]，商務(wù)印書館1943年版，第54頁(yè)。
[34]參見[日]末川博：《民事法學(xué)辭典》[M]，有斐閣昭和35年（1960年）版，第463頁(yè)。
[35]由嶸：《外國(guó)法制史》[M]，北京大學(xué)出版社1992年版，第92頁(yè)。
[36]可見，日耳曼法中對(duì)物的支配關(guān)系最初出現(xiàn)的概念就是“Gewere”，它是日耳曼法對(duì)物支配權(quán)的基礎(chǔ)，同時(shí)其發(fā)展的脈絡(luò)又是所有權(quán)發(fā)展的脈絡(luò)。德國(guó)學(xué)者呂克特（Ruckert）認(rèn)為，法律保護(hù)是以應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利存在為前提的，它不僅僅指對(duì)單純的事實(shí)上的保護(hù)。從這個(gè)意義上說，呂克特學(xué)說的核心命題是“Gewere是物權(quán)整體”。參見［德]Ruckert:Untersuchungen uber das Sachenrecht der Rechtsbucher（1860）,SS. 101 ff. 176,178,158f. .7.
[37]參見《不列顛百科全書》（第8卷）[M]，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第31頁(yè)。
[38]同前注[32]，第31-32頁(yè)。
[39]易繼明：《論日耳曼財(cái)產(chǎn)法的團(tuán)體主義特征》[J],《比較法研究》2001年第3期。
[40]對(duì)后世的影響，參見《布萊克法律辭典》第5版（Black’s Law Dictionary5th edition）， West Publishing Company 1979,pp1218-1219。
[41]同前注[5]，第271-272頁(yè)。
[42][英]W. W. Buckland、F. H. Lawson: Roman Law and Common Law Cambridge Vniversity Press 1974 p66. P. 68.
[43]謝在全：《民法物權(quán)論》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第60頁(yè)。
[44]同前注[41]。
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