[ 程嘯 ]——(2012-12-27) / 已閱22741次
此說認為，《物權法》第195條第2款中“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”的程序不是訴訟程序，也不是強制執行程序，而是非訟程序。[40]首先，抵押權人申請法院拍賣、變賣抵押物，實質上是要求確認并實現其公示權利的程序。也就是說，抵押權人與抵押人之間的關系是權利實現的申請人與被申請人的關系，并非是請求法院解決民事爭議的原被告關系。[41]既然如此，請求法院拍賣、變賣抵押財產的程序就不是訴訟程序。因為訴訟程序是用來解決民事權利義務的爭議。在抵押權人與抵押人僅就抵押權實現方式存在爭議的情況下，該爭議不屬于權利義務的爭議，無須適用訴訟程序。[42]其次，即便抵押人對抵押范圍、數額等有異議，只要保障抵押人的程序參與，法院也可以在非訟程序中適用爭訟法理來解決該爭議。此外，在抵押人有實質異議的時候，他還可以另行起訴，從而使得抵押權實現從非訟程序轉化為訴訟程序。[43]故此，《物權法》第195條第2款的程序應界定為非訟程序。
3．非訴訟的執行程序說
此說認為，抵押權人請求人民法院拍賣、變賣抵押權財產時，適用的程序既非訴訟程序，也非強制執行程序，而是“非訴訟執行程序”，在此程序中，法院僅需要對抵押權人提交的抵押權證明材料等證據進行審查，即可裁定實現抵押權。[44]
上述三種學說中，第一種觀點顯然是最沒有說服力的。由抵押權人憑借著抵押合同、登記簿復印件和權屬證書等，直接向法院申請強制執行，明顯不符合我國《民事訴訟法》的規定。因為，此時抵押權人并沒有執行依據（或執行名義）。執行依據也稱“執行名義”，是指執行機關據以執行的法律文書，是由有關機構依法出具的、載明債權人有一定債權，債權人據以請求執行的法律文書。[45]《民事訴訟法》第224條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。”顯然，抵押合同、權屬證書等不屬于執行依據，抵押權人不得據此直接申請強制執行。[46]第二種觀點與第三種觀點實質上是相同的，即認為抵押權的法定實現程序是非訟程序。但第三種觀點中的“非訴訟執行程序”這一概念本身是自相矛盾的。因為強制執行事件性質上也是非訟事件，強制執行本身就是基于債權人的申請，以國家的強制力實現債權人對債務人的私法上的給付請求權的非訟程序。[47]
（二）本文的觀點
筆者認為，《物權法》第195條第2款規定抵押權人“向人民法院申請拍賣、變賣抵押財產”的程序，既不是民事訴訟程序，更不意味著抵押權人可以直接向法院申請強制執行，應當將之界定為非訟程序。申言之，當抵押權人與抵押人無法就抵押權的實現方式協商一致的時候，抵押權人可以向法院提出拍賣、變賣抵押財產的申請，即通過公力救濟的途徑實現抵押權的變價效力。法院在受理抵押權人的申請后，要對該申請予以審查。經審查后認為符合條件的，法院做出準予拍賣、變賣抵押財產的裁定，依據該裁定可以對抵押財產進行強制執行。如不符合條件，法院應裁定駁回抵押權人之申請。此時，抵押權人以抵押人、債務人為被告提起訴訟，通過民事訴訟程序解決爭議。一旦抵押權人獲得了勝訴的確定判決，可再以此為執行依據，請求法院對抵押財產采取強制執行措施如強制拍賣等。之所以將《物權法》第195條第2款規定的抵押權法定實現程序界定為非訟程序，理由如下。
第一，抵押權人向法院請求拍賣、變賣抵押財產從性質上來說，只是抵押權人通過公力救濟的途徑實現變價權而已。正是這一點，決定了抵押權的實現程序本質上為非訟程序。
抵押權屬于物權。物權“是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權（《物權法》第2條第3款）。”作為物權的抵押權具有支配效力和排他效力。也就是說，法律賦予了抵押權人對特定抵押財產的交換價值（而非使用價值）具有排他的、直接支配的力量。在債務履行期限屆滿前，此種支配效力與排他效力使得抵押人處分抵押財產必須經過抵押權人的同意（《物權法》第191條），而其他設立在抵押權之后的權利原則上劣后于抵押權受償（《物權法》第190條第2句、第199條）。一旦債務履行期限屆滿，債務人不履行債務的，抵押權的支配效力就體現為對特定抵押財產的變價效力與優先受償效力。抵押權的變價效力，也稱變價權（Verwertungsrecht），它意味著，抵押權人有權將抵押物變價，如拍賣、變賣等。在實現變價權時，抵押權人的請求所指向的并非是人（債務人與抵押人），而是物（抵押財產）。可是，由于抵押權人并不占有抵押物，因此抵押權人要先和抵押人就如何實現抵押權進行協商。即便協商不成，抵押權人也不能自行將抵押物折價或拍賣、變賣抵押物，否則會構成對抵押人合法權益的侵害，易引發糾紛。[48]在這種情況下，就必須通過法律規定的公力救濟途徑。在我國，公力救濟途徑就是《物權法》第195條第2款規定的抵押權法定實現程序，即抵押權人請求法院拍賣、變賣抵押財產。由此可知，抵押權人請求法院來拍賣、變賣抵押財產是抵押權人通過公力救濟的途徑來實現其變價權。該方式既不破壞法律秩序的安寧，又能有效地保護抵押權人的權利。[49]
正是由于抵押權作為物權，具有變價效力與優先受償效力，才使得抵押權的實現程序不是普通的民事訴訟程序，也不是直接申請強制執行程序。一方面，盡管抵押權的實現也需要執行依據，但執行依據不等于法院之判決。抵押權的產生就意味著，抵押人已經同意抵押權人在債務人不履行到期債務時行使變價權并優先受償。有了抵押權人與抵押人的這一合意，抵押權人通過法院實現抵押權時，就不一定要求必須作出判決。只要法院審查確認了抵押權人的申請符合條件，就可以作出同意拍賣、變賣抵押財產的裁定。此裁定既是執行依據，同時也足以證明抵押權人擁有實現其物權的權能。另一方面，如果法院不對抵押權人的申請進行審查，而由抵押權人單方決定是否實現抵押權，只要其提出申請，法院就必須強制執行，也容易侵害抵押人的合法權益。事實上，《物權法》第195條第2款中規定抵押權人向法院提出“申請”，就意味著法院要對申請進行（形式）審查。
第二，非訟程序有助于高效地實現抵押權，貫徹《物權法》“發揮物的效用”的立法目標。如前所述，只有抵押權的實現程序快捷、高效，抵押權的擔保功能與融資功能才能得到充分的發揮。《擔保法》立法者沒有搞清楚抵押權法定實現程序的本質，錯誤地將之規定為訴訟程序，以致抵押權實現的成本非常大，時間也被拖延，以致飽受批評。這最終導致了《物權法》第195條第2款做出新的規定。而只有將《物權法》該款中抵押權的法定實現程序理解為非訟程序，才能真正提高抵押權實現的效率，降低權利的實現成本，實現立法目的。
非訟程序適用于非訟事件（Freiwillige Gerichtsbarkeit），訴訟程序適用于訴訟事件（streitige Gerichtsbarkeit）。盡管現代法上部分訴訟事件也被納入非訟程序，非訟事件與訴訟事件的區分變得困難起來。但是，典型的非訟事件，如監護、遺產、不動產登記、證書、擔保物的拍賣等，與訴訟事件仍然存在一個明顯的差別，即有無私權的爭議或糾紛上不同。凡是不存在私權利爭議或糾紛的事件，就屬于非訟事件。反之，就屬于訴訟事件。正是這一差別使得訴訟程序與非訟程序有了第二個區別—目的不同。訴訟程序的目的在于定紛止爭，保護權利。申言之，民事訴訟程序旨在解決當事人之間的民事糾紛，實現私法上的權利，維護私法秩序等。[50]但是，非訟程序則不以解決民事糾紛為目的，而是以權利照顧和預防糾紛為目的。目的不同進一步導致非訟程序與訴訟程序的差別。例如，非訟程序采取的是簡易和迅速的原則，法院應依職權調查事實和證據，法院作出的是裁定而非判決，實行一審終審。而訴訟程序中，舉證責任主要在當事人，法官對實體問題的裁判應作出判決，實行的是兩審終審等。
從上述訴訟程序與非訟程序的差別可知，將《物權法》第195條第2款的程序界定為非訟程序，能夠更有效率地實現抵押權。例如，在抵押權人向法院申請拍賣、變賣抵押財產時，法院對該申請要進行審查，從而決定是駁回申請還是做出拍賣、變賣抵押財產的裁定。此時法院進行的不是實質審查，而是形式審查，即“僅從程序上審查應否許可強制執行，即抵押權有無依法登記及債權是否已屆清償期而未受清償者，其并無確定實體法上法律關系存在之性質”。[51]之所以如此，原因有二：首先，在抵押權人申請實現抵押權的這個程序中并不存在民事爭議，法院要做的僅僅是審查抵押權實現的條件與否。如果成就，就作出同意拍賣、變賣抵押財產的裁定。反之，駁回抵押權人的申請即可。要求法院進行實質審查是很難做到的（畢竟只有抵押權人參與該程序）；其次，即便法院作出同意拍賣、變賣抵押財產的裁定，也不是對實體權利義務的確定。如果抵押人、債務人對抵押權、主債權等實體權利義務有異議，可以另行提起民事訴訟加以解決。作為非訟程序的抵押權實現程序中法院的拍賣裁定沒有既判力。[52]故而，法院僅作形式審查，也不會損害真實權利人的權利。
第三，非訟程序與訴訟程序之間存在轉換的渠道，有助于維護抵押人、主債務人的合法權益。非訟程序只適用于非訟事件，也就是說，如果不存在民事權利義務的爭議時，通過非訟程序可以提高效率。但是，一旦當事人發生了爭議，非訟程序就不適合處理該爭議了。一方面，當法院在審查抵押權人實現抵押權的申請時，抵押人、債務人就主債權、抵押權是否存在等實體權利義務關系問題提出異議，法院在經過形式審查后不能認定主債權或抵押權存在與否的，應做出駁回抵押權人申請的裁定。抵押權人、抵押人或債務人可以通過提起民事訴訟解決該爭議。另一方面，在法院已經就抵押權人的申請作出裁定，同意拍賣、變賣抵押財產后，如果抵押人或債務人對于主債權、抵押權的合法有效等問題有異議，應單獨針對抵押權人另行提起民事訴訟，解決該爭議。因此，將《物權法》第195條第2款界定為非訟程序，在提高實現抵押權的效率的同時，并不會對抵押人或債務人的合法權益造成不當損害。
六、抵押權法定實現程序的具體問題
（一）抵押權法定實現程序應規定在哪部法律中
究竟應在哪一部法律中對抵押權的法定實現程序做出規定，有不同的看法。有觀點認為，應當在將來頒行的《強制執行法》中加以規定。例如，最高人民法院組織起草的《民事強制執行法草案》第3稿和第4稿都在“執行的申請與受理”章的“執行名義”節中將法院依擔保物權人的申請對擔保財產做出強制執行的裁定規定為執行名義。[53]另一種觀點認為，應當在現行《民事訴訟法》的“特別程序”章中做出規定。[54]新修訂的《民事訴訟法》采取了第二種觀點，即在現行《民事訴訟法》第15章“特別程序”后增加第7節“實現擔保物權案件”。筆者認為，民事訴訟修正案的做法是正確的。[55]首先，從立法體例來說，在強制執行法中規定取得執行依據的程序不合適。抵押權人向法院申請實現抵押權，先要取得執行依據。此過程中，法院須進行審查，然后做出裁定。這些內容不是強制執行的內容，而是如何取得執行依據的內容。因此不宜在強制執行法中做出規定。其次，鑒于我國短期內也不大會頒布專門的非訟事件法，因此將包括抵押權在內的擔保物權的實現程序規定于《民事訴訟法》的“特別程序”章，比放人第3編“執行程序”更合適。最后，從審執分離的角度來說，在特別程序中規定抵押權實現程序，由法院作出強制拍賣的裁定后，再由執行機構進行強制執行，可以更好地做到了審執分離，有利于保障當事人合法權益，防止司法腐敗。
（二）管轄的法院
《物權法》第195條第2款只是規定抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產，而沒有規定抵押權人向哪個法院請求拍賣、變賣抵押財產。我國新修訂的《民事訴訟法》第196條規定：“申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。”也就是說，如果擔保物權是需要登記的，如不動產抵押權，則向登記地的基層法院提出申請。否則，可以向擔保財產所在地的基層法院申請實現擔保物權。，需要研究的一個問題是，對于有些擔保物權如機動車、船舶、民用航空器等特殊的動產上的抵押權，我國法雖以交付或者合同的生效為其物權變動的生效要件，但又例外地采取了登記對抗要件主義（《物權法》第24條、《民用航空法》第16條、《海商法》第13條第1款），對于這些特殊動產擔保物權的實現，究竟是向動產所在地還是登記地的基層法院提出申請，值得研究。筆者的意見是，如果這些特殊的動產擔保物權已經辦理了登記，則應當由登記地的基層人民法院管轄。如果沒有辦理登記，則可以由動產所在地的基層人民法院進行管轄。
（三）申請人與被申請人
抵押權法定實現程序的申請人當然是享有抵押權的債權人。我國新修訂的《民事訴訟法》第196條規定“擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人”可以提出申請。擔保物權人當然是指依法享有擔保物權的民事主體，如抵押權人、質權人、留置權人。所謂“其他有權請求實現擔保物權的人”是指，雖然不是擔保物權人但卻有權請求實現擔保物權的民事主體，例如，在作為擔保物權人的企業法人申請破產后，破產管理人就屬于有權請求實現擔保物權之人（《企業破產法》第25條）。再如，擔保物權人是自然人的，其喪失民事行為能力或者被宣告失蹤后，就應當由監護人或者財產管理人來申請實現擔保物權（《民法通則》第18、21條）。
就擔保物權實現程序中的被申請人，我國新修訂的《民事訴訟法》沒有明文規定。在我國臺灣地區，司法實踐中一度認為，由于拍賣抵押物是對特定財產的直接支配權的實現，因此抵押權人向法院提出的拍賣抵押物的申請中無須記載相對人。[56]但是，后來的判例采取了新的觀點，例如，臺灣地區“最高法院”1985年臺抗字第431號判例認為：“不動產所有人設定抵押權后，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本于追及其物之效力實行抵押權。系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬于受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定準許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人。”[57]筆者認為，抵押權人向法院申請拍賣、變賣抵押財產時，應當在申請書中列明被申請人，被申請人僅限于抵押人，不包括非抵押人的抵押物的受讓人。因為從《物權法》第191條的規定來看，立法者并未承認抵押權的追及效力。[58]故此，抵押權人同意抵押物轉讓的時候，抵押權在多數情況下都歸于消滅，抵押權人不可能以其上已無抵押權的財產之受讓人為被申請人。除非抵押物的受讓人自愿承受抵押權，成為新的抵押人。
（四）非訟程序向訴訟程序的轉化
非訟程序追求高效快捷，故而法院對抵押權人提出的拍賣、變賣抵押財產的申請只進行所謂的形式審查。我國新修訂的《民事訴訟法》第197條規定：“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。”由于無論法院做出允許拍賣還是駁回申請的裁定，不是對實體民事權利義務的確定，故而它們沒有既判力。一方面，抵押權人向法院申請實現抵押權而申請被駁回時，抵押權人可以向法院提起訴訟。該訴訟的類型可能是確認之訴，也可能是給付之訴。例如，法院審查后認為抵押權實現條件尚未成就，則抵押權人可以以債務人和抵押人為共同被告，向法院提起訴訟，要求債務人履行債務并要求實現抵押權；另一方面，抵押權人的申請雖獲得法院之認可，但抵押人或者債務人存在異議，則抵押人或債務人也可以向法院提起訴訟。他們會認為主債權不存在或抵押權不存在。此時，抵押權人沒有義務在非訟程序中證明主債權與抵押權的存在。既然債務人或抵押人對于實體民事權利義務有爭議，則他們應以抵押權人為被告向法院提起民事訴訟，請求法院就民事實體權利義務關系做出裁判，如確認抵押權不存在或者抵押權因主債權合同無效而歸于消滅。
需要指出的是，在抵押權人依據非訟程序向法院申請拍賣、變賣抵押財產時，抵押人或者債務人只有對實體民事權利義務關系存在異議，即抵押人、債務人與抵押權人就主債權、抵押權這些實體的民事權利存在爭議時，抵押人、債務人才能向法院提起民事訴訟解決之。[59]如果抵押人、債務人不是對實體權利的存在與否有異議，可以通過其他程序如執行異議等加以解決。倘若不做區分，將抵押人或債務人提出的任何意義都看成是與抵押權人之間的實體權利爭議，都要求通過訴訟程序解決，則《物權法》第195條第2款的立法目的勢必落空。[60]依據我國法，抵押人、債務人與抵押權人之間可能存在的實體民事權利義務爭議主要包括以下幾類：（1）主合同不成立、無效或者已被撤銷（《物權法》第172條第1款）; （2）抵押合同不成立（《擔保法解釋》第56條第1款）; （3）抵押合同無效或已被撤銷（如《物權法》第184條）; （4）抵押權已因主債權實現而歸于消滅（（（物權法》第177條第2項）;（5）抵押權人已經拋棄了抵押權（《物權法》第177條第3項）;（6）抵押權已因主債權罹于訴訟時效而不能請求法院保護（《物權法》第202條）。
注釋:
[1]謝在全：《民法物權論（中）》（修訂五版），臺灣新學林出版股份有限公司2010年版，頁452。
[2]這是筆者咨詢法官和房屋登記官后了解的信息。但遺憾的是，這方面的書面資料較少，參見許明：“抵押權直接申請強制執行司法實踐考量與執行程序構建”，福建律師協會網站http: //www.fjlawyers.net/newsl.asp? id=1170，最后訪問日期：2012年6月6日。
[3]有學者將這兩種立法模式稱為“司法保護主義”與“當事人自救主義”。參見，毛亞敏：《擔保法論》，中國法制出版社1997年版，頁176；徐武生：《擔保法理論與實踐》，工商出版社1999年版，頁336。筆者認為，“司法保護主義”的稱謂容易使人誤認為，在未采取司法保護主義立法模式的國家，只能由當事人通過協商的方式實現抵押權，司法上不予保護。
[4]Westermann/Gursky /Eickmann，Sachenrecht:ein Lehrbuch, 7Aufl.，1998，§ 100，Rdn. 2．參見（德）鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，頁167。
[5]Franz Gschnitzer，Oesterreichisches Sachenrecht, 2Aufl，1985，S. 214.
[6]Franz Gschnitzer （Fn.5），S. 215.
[7]參見（英）F. H．勞森、伯納德•冉得：《英國財產法導論》，曹培譯，法律出版社2009年版，頁147-148。
[8]參見李世剛：《法國擔保法改革》，法律出版社2011年版，頁126。
[9]Christina Schmid-7schirren，in: Handkommentar zum Scheizerisches Zivilgesetzbuch, 1 Aufl.，2006，§816，Rdn. 4.
[10]韓國民法上抵押權約定實現程序的內容，是根據清華大學法學院韓國留學生金進元先生提供的書面資料后寫成的，在此特別致謝！
[11]以往我國臺灣地區“民法”第873條第2款禁止流抵契約，但2007年修正“民法”物權編時，立法機關刪除了該款，增訂了第873條之一第一項。參見劉春堂：《判解民法物權》，三民書局2010年版，頁477。
[12]謝在全，見前注[1]，頁528；參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，頁366-370；鄭冠宇：《民法物權》，臺灣新學林出版股份有限公司2011年版，頁508。
[13]根據四川省成都市房屋登記中心主任助理曾婷女士之介紹，為控制注銷抵押權登記到辦理所有權轉移登記這一期間的風險，當事人會自行商定一些方法，如將約定的款項放在公共存量房交易賬戶，并與注銷抵押權同步實施；或者共同到登記機構辦理了注銷抵押權登記后，即刻提交房屋所有權轉移登記申請等。
[14]《德國民法典》第1147條的立法理由指出：“實現抵押權時應當考慮同一不動產上全部既存權利之實現”。Eickmann,in: Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl.,2004,§1147，Rdn.1.
[15]原因有二：其一，動產以占有為公示方法，難以展現復雜的權利狀態《德國民法典》第1209條以及第1232條的順位規則使得動產上難以產生多個質權。
[16]參與立法的有關人士認為，這是“物權法針對實踐的需要所作的補充規定”，該規定“對于保護債權人的利益更為有利”。胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，頁389。
[17]《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”
[18]《物權法》第180條第1款第4項允許以生產設備、原材料、半成品、成品等動產設定抵押權。同時，動產上又可設定質權（《物權法》第208條第1款），因此，會出現動產先被抵押后又被質押的情形。
[19]《物權法》頒布前，《擔保法解釋》第57條第2款就曾規定：“債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用《合同法》第74條、第75條的有關規定。”
[20]參見程嘯：《物權法•擔保物權》，中國法制出版社2005年版，頁351。
[21]胡康生，見前注[16]，頁409。
[22]參見（日）近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，頁136。
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