[ 王玉璽 ]——(2012-12-7) / 已閱6530次
一、設立中的公司與設立行為
無論是有限責任公司還是股份有限公司，設立中的公司是公司成立前不可逾越的必經階段。何謂設立中的公司，并無統一的定義。“所謂設立中公司，系指公司名稱取得時起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司”。[2]“設立中公司是指在公司章程制定后至公司登記注冊完成、依法成立前的公司雛形”。[3]雖然稱為“設立中的公司”但嚴格意義上講，公司成立前并非“公司”。因此，將設立中的公司無論界定為“尚未取得法人資格之公司”，還是“公司雛形”，均有失嚴謹性。筆者認為，設立中的公司是指自公司發起人設立公司協議生效時起至公司成立時止的非法人組織。[4]設立中的公司起始于發起人協議簽訂時，終至于公司正式成立，即“企業法人營業執照”簽發時。
公司成立之前，發起人為公司的成立，取得法人資格，做出大量的工作，即公司設立行為。在整個公司設立過程中，發起人的設立行為，必定與相對人產生法律上的權利和義務。但實踐中多數情況下是對第三人因義務的履行而引發的責任問題。因此，設立中公司的法律責任成為法律上和理論上特別關注的問題。設立中公司的法律責任的承擔大致可以分為兩種情況，即公司設立失敗時的法律責任的承擔和公司設立成功情況下的法律責任承擔。
二、公司設立失敗時的法律責任的承擔
公司設立失敗，是指發起人雖有設立行為，但由于某種原因最終未能取得公司法人資格。公司設立失敗的原因可能很多，如登記機關認為不符合公司登記條件、創立大會作出不設立公司的決議等等。但不管什么原因，都將產生同樣的法律后果。
公司設立失敗不同于公司成立無效。前者是指僅有公司設立行為或過程，但根本未取得公司法人資格。而后者是在公司已經得到公司登記機關的登記，完成了公司設立過程，公司已取得了法人資格。但因公司設立存在瑕疵，由人民法院或者有關行政管理機關依法宣告公司成立無效，并由此最終導致公司終止。公司被宣告無效，視為自始無效，產生與設立失敗同樣的法律后果。
由于公司未能成功設立，因成立公司所產生的民事責任自然無法由成立后的公司來承擔，故各國立法均規定當公司不能成立時，由發起人承擔責任。
公司發起人承擔民事責任，必須首先明確公司發起人在公司未成立時的法律關系。關于公司發起人之間的法律關系，無論英美法系還是大陸法系一致認為，發起人之間的關系是一種合伙關系，發起人之間以設立公司為目的而達成的協議，是一種合伙協定，適用民法上的有關合伙的規定。通常認為發起人之間的合伙關系自達成協議之日起即告成立，至公司成立時終止。因此，按照民法上對合伙人責任的要求，公司發起人的設立公司行為所產生的債務，由全體發起人承擔連帶無限責任。某一發起人對外承擔責任后，發起人內部之間可以按協議或法律規定要求其它發起人承擔相應的民事責任。
我國《公司法》第95條僅對股份有限公司設立中的民事責任作了規定，即當股份有限公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用承擔連帶責任，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。《公司法》對有限責任公司不能成立時有關責任的承擔雖未作出相應規定，但并不意味著發起人不承擔責任，《公司法》第95條的相關規定同樣適用于有限公司。
公司發起人承擔的這一民事責任，不需要以公司發起人有故意或者過失為條件，應是一種無過錯責任，只要公司設立失敗即產生此種民事責任，其目的是維護與設立中公司有交易關系的債權人及股份認購人的利益。
三、公司設立成功后民事責任的承擔
公司設立成功后公司設立行為所產生的民事責任，各國公司立法有不同的規定。英美法系國家對公司設立過程中產生的權利義務，在公司成立后并不當然由公司直接承受，而是根據“契約更新”制度，由公司享受公司設立中所生權利，承擔債務。美國《示范公司法》修正本第2章第2.04節規定，一切人明知根據本法某家公司尚未組成而仍以該公司名義或代表該公司從事商務活動，則這些人應連帶地并且也是個別地承擔因從事上述商務活動而引起的一切責任。[5]其理論根據是公司未成立前，沒有獨立人格，發起人也不能被認為是公司的代理人。因此，公司設立過程中的合同責任由發起人承擔。但法院判例普遍確認，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注冊前簽訂的合同，發起人可以擺脫對合同的責任。明示方式是指公司成立后，公司與合同另一方當事人重新訂立合同來代替原合同，即“契約更新”。默示是指成立后的公司事實上接收了以前的合同。
大陸法系國家，如德國股份公司法第41條第1項規定，在商業登記簿登記注冊前以公司名義進行商業活動者，由個人承擔責任；如果是幾個人進行商業活動的，他們則作為總債務人來承擔責任。第2項規定，如果公司通過與債務人簽訂合同，用公司代替迄今為止的債務人的方式來承擔一種在公司進行登記之前以公司名義承擔的債務，則無需債權人同意就可以使這種債務接收有效，只要在公司進行登記后3個月內就債務接收達成了協議，并且由公司或債務人通知了債權人即可。[6]可見，以設立中公司名義所訂立的合同，原則上只能由行為人承擔個人責任或連帶責任，成立后的公司并非當然承受發起人的債務，只有發起人與公司訂立債務轉移協議，明確合同權利義務由公司接收，才可由公司承擔。法國民法典第1843條規定，以登記前籌建中的公司名義進行活動者，應對此完成的行為所產生的債務負責，如果該公司為商事公司，應負連帶責任；如為其它情形，則不負連帶責任。按規定登記的公司，得重新承擔當時被視為一開始就由該公司應承擔的義務。[7]可見，在法國只有公司不能成立時，發起人對發起人合同承擔連帶責任，如果公司成立，一般情況下由成立后的公司承擔發起人合同責任。
就我國而言，成立后的公司對設立過程中所產生的權利義務是否直接承受，筆者認為，應分兩種情況：
1、公司發起人以設立中公司的名義對外從事公司設立行為時，其行為的法律后果應由成立后的公司直接承擔。理由有二：其一，設立中的公司與成立后的公司在法律地位方面盡管發生了變化，但在實質上仍歸一體，債權債務主體一致；其二，“公司之所以能夠成立本身就是接受了設立中公司行為的后果。如沒有設立中公司發行股份、申請設立登記等行為則根本不可能有公司之成立”，前后具有直接繼承性。[8]其三，發起人是為成立后的公司而對外從事設立行為，如與第三人簽訂合同，該第三人事實上已認可了公司成立前后的繼承性。因此，從“禁止反言”理論出發，第三人不應當拒絕成立后的公司承接設立中公司的債權債務。
有學者認為，設立中公司不能以設立后公司名義為民事行為，因為此時設立后公司還不存在，所以在一般情況下設立中公司（或發起人）凡以設立后公司名義所為的民事行為是無效的，但因為設立中公司以設立后公司的名義為民事行為的無效而產生的法律后果，應當視情形的不同而有所不同，在設立中公司設立失敗的情形下由發起人承擔連帶責任；在公司設立成功的情形下，在發起人存在惡意情形下應當由發起人承擔連帶責任，在其它情形下均應由設立后公司承擔責任。[9]筆者認為，第一，如果公司成立前后的名稱一致，發起人是以設立中的公司名義還是以設立后公司名義為民事行為，無論在理論上或是實踐上，都將無法作出客觀判斷。第二，在如因上述情形而無效的情形下，卻讓設立后的公司為此承擔責任，難以得到理論上的支持。筆者認為，如果發起人以“設立后的公司”的名義為民事行為，且前后名稱不一致時，對外實施設立行為，不應當因此而認定無效，其行為的法律后果應由成立后的公司直接承擔。
有學者認為，發起人以設立中的公司名義（包括以自己的名義）對外實施設立行為分為必要民事行為和非必要的民事行為。必要民事行為由成立后的公司直接承擔，非必要的民事行為，成立后的公司并不當然承擔，公司對發起人的非必要的民事行為享有追認權，屬效力待定的民事行為，債權人可以對成立后的公司進行催告，要求其對是否追認予以明確，公司不追認的，則債權人只能以公司發起人為被告起訴要求其承擔民事責任。[10]
另有觀點認為，發起人以設立中公司名義與第三人簽訂的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進行追認。
筆者認為，發起人無論以自己的名義或以成立后公司的名義與第三人所實施的民事行為，只有兩種情況，即要么是為設立公司所為，要么不是為公司設立所為，不存在必要與非必要�！氨匾袨椤焙汀胺潜匾袨椤敝g沒有客觀、準確的判斷標準或界限，更多的是主觀性、隨意性，如此這樣，只能給實踐造成混亂。因此，只要是為公司設立，發起人以設立中公司名義與第三人所實施的各項民事行為，均產生同樣的法律后果，法律上或實踐上不應有“必要行為”與“非必要行為”之分。
將發起人以設立中公司名義與第三人簽訂的合同，認定為效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進行追認的觀點亦不可取。第一，該觀點實際上是把發起人作為設立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人說”已經遭到多數人的反對。第二，從合同法角度分析，這種合同不符合我國《合同法》規定的效力待定合同的情形。根據《合同法》規定，效力待定合同一般是代理人沒有代理權、超越代理權、代理權終止后簽訂的合同或無處分權而簽訂的合同屬于效力待定。但發起人為了公司的設立，基于發起人全體股東的意志，與第三人簽訂合同。發起人的行為既不是代理行為，也不是無權處分。因此，如無其他違法之處，應當是一個有效合同；第二，效力待定的缺陷對債權人（第三人）不利，即如果成立后的公司否認該合同，債權人權益將難以得到保護；第三，對發起人不公平。發起人為了公司的成立而實施了法律行為，且無過錯，但公司成立后卻認為不利，若公司拒絕追認，依法將由發起人承擔責任，顯然對發起人不公平。
2、公司發起人以自己的名義對外實施設立行為，筆者認為，原則上對成立后的公司不直接發生法律效力。因為，從我國《合同法》角度分析，畢竟是兩個不同的合同主體。如果由成立后的公司直接承擔，難以與合同法的規定及理論相協調。因此，若該債權債務轉由成立后的公司承受，需依據《合同法》關于債權債務轉移的規定履行轉移手續，如果債權人或成立后的公司不同意，則應由發起人連帶承擔。但發起人承擔責任后，可以向公司追償。當然，發起人必須證明該行為或合同是為公司的設立或成立后的公司而實施。
四、案情分析
本案中，發起人A公司以自己的名義與第三人E簽訂了合同，且是為D公司的成立而訂立，即受益人是成立后的D公司，而非發起人A公司。盡管如此，從合同法角度，合同的當事人仍應為A和E，而不是D和E，該債務應由A公司承擔清償責任。但是，D公司成立后向E公司支付了工程款400萬元，E公司對此并無異議，可以視為債權債務已轉移給D公司。所以，法院可以直接判令D公司承擔清償責任，這樣既不違背法律規定，又可以減少訴訟，降低訴訟成本。
【作者介紹】黑龍江省北安市人民法院。
