[ 齊匯 ]——(2003-11-17) / 已閱39511次
論《唐律疏議》之禮治精神與
法治精神的對立與統一
齊匯 清華大學法學院
唐高宗永徽年間頒布實行的《唐律疏議》是唐朝立法的杰出成果，是中華法系的傳世之作。唐律總結和發展了以往歷代立法的經驗，將封建立法推向高峰，并對后代的立法產生了 極其深遠的影響。
中華法系之最大特點莫過于將禮與法的雙重標準作為對人們行為規范的準則。法律由其本身的價值標準及內在邏輯結構所決定，它要求所指向的對象具有同等的身份。而中國古代早在上古時期就已經形成了以禮為核心的“禮有等差”的宗法制社會。其強調“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此不得與民變更者也”的宗法信條。在傳統的農業社會，自給自足的自然經濟造成人們安土重遷、聚族而居的生活習慣和居住方式，人們多生活在幾世同堂且基本上由同姓宗族構成的家庭社會之中。親屬關系成為人們主要的社會關系，親情義務滲透到人們生活的方方面面。當古代社會面對著具有普遍約束力的法治社會與“禮有等差”的封建法治社會時，其內部根源往往產生不可回避的矛盾，而這種矛盾又集中體現在基于倫理關系而形成的親情義務和以國家統治為基礎的法律義務之間。作為社會的每一個個體，古人往往肩負著兩項重大的義務：作為家族內部成員，其肩負著“同宗共財”“同居相為隱”“為親復仇”“尊長卑幼”等家庭倫理道德的義務；作為社會的一員，其同時又肩負著守法的法律義務。兩種不同的義務，賦予了古人兩種不同的身份，即親情身份與法律身份。
如何協調親情與法律之間的沖突，使他們能夠更有效的共同維護社會的存續，這是中華倫理法在不同的朝代所探求的一個共同的問題。情法并立，互為輕重；既不以法傷情，又不以情淹法，共同為治-------這是傳統的中國文明所確立的二者的關系原則。
在唐代，封建等級制度已經非常的完備，封建禮教的思想已經深入人心。早在兩晉時期，統治者就認為“禮治”是法制的靈魂。“貴賤有等，長幼有序”的儒家“禮治”思想成為晉代法制的指導思想。在南北朝時期，“納禮入律”的思想進一步加強這也為日后唐律中禮法之完備奠定了堅實的基礎，開禮法之先河。唐律是一部完備的封建法典，其律學的成就是多方面的。唐律涉及刑事、民事、行政、訴訟等多個法學領域，包羅萬象。其立法技術空前完善，法律空前完備，可謂之疏而不漏。我認為，在諸多領域的立法中，最能體現其作為中華法系集大成之作的應該是其關于身份、家庭、婚姻以及與之有關的訴訟行為的立法。這些立法中，我們可以看到以倫理法為基礎的封建法制在處理身份、尊卑、男女、長幼、良賤等不平等的社會關系與其本身的具有普遍約束力的法律原則與法律規范時，所面臨的沖突與矛盾，并進一步探究古代立方對于這一矛盾的回避和化解。
封建特權制度下情法之沖突與統一
就法律本質而言，法律是一種具有普遍約束力的行為規范。法律的宗旨是在紛繁復雜的社會意識形態中尋求達到或基本達到的一種公平。而這決定了其本身要求全體社會成員，不論其社會地位、親屬身份、性別如何，均得無條件遵守。用西方的法學觀點來說就是法律面前人人平等。而這一點早就在先秦的法家思想中就有所認識。中國古代社會重視宗法倫理。在以血緣和婚姻為紐帶的親屬團體關系內部，人與人之間存在著包括權利與義務等內容的倫理親情關系，而中國古代法律規范就靠于親情關系，往往因為法律關系人的親情身份而改變。
以夫權、父權為核心的封建婚姻，家庭制度，是唐代國家制度的重要基礎，是社會等級關系的重要標志，也是古代法律所保護的社會關系的重要方面。唐律為了維護封建倫理綱常，對婚姻家庭制度以法律強制人們遵守。唐律是維護以夫權、父權為基礎的封建婚姻家庭制度的有力工具尊卑、長幼、夫妻之間在法律上具有明顯的不平等地位。而這些不平等在尊卑長幼之間集中體現在確立家長的全面統治權和設“不孝”罪列于“十惡”。其具體表現在親屬相犯準五服論處，同居共才，共同犯罪以造意為首，同居有罪相為隱等定罪量刑的主要通例上。在婚姻關系的產生、變更、消滅的過程中，這種不平等的關系主要表現在維護“父母之命，媒妁之言”的原則、維護“一夫一妻”為基礎的多妾制，懲治“違律為婚”與“嫁取違律”，“七出三不去”的離婚制度上。
雖然在社會的各個階層，在男女、長幼、尊卑、良賤之間存在著這樣一種極不平等的社會關系，但這種不平等的社會法律關系能夠在漫漫幾千年的封建法制中一朝一代的繼承下來不僅僅是因為其社會倫理道德的構建，而是具有其法律本身內在的原因。在封建等級社會中，社會成員的身份與等級差別不是固定和一塵不變的，而是隨著其自身年齡的增長，后代的出生和自身在仕途上的晉升而變化發展的。只要其生命可以延續，每一個社會成員都有可能成為家族的尊長。倫理之網在自然力的推動下，緩慢地垂直移動，網上的每一點皆機會均等的經歷者由低而高的旅程。法律承認這種自然的演變，并同樣保護新尊長的特權地位。
不平等的禮治與要求具有平等主體的法制在封建宗法與等級制度的社會背景下產生沖突。而在此問題上法律對于親情作出了讓步。先卑幼，后尊長-------等級差別被機會均等的法律原則加以強制力的保障。法律本身仍然是公正的，它并沒有袒護任何一種具體的人，只是保護著一種含有社會內容的自然關系；而自然關系中，人人機會均等。
唐律強調以家庭為社會之基本單位，強化家長權利，增強家族血統之凝聚力。在一定的范圍內，甚至不惜違反法律的一般原則，以在一定程度上損害國家司法權為代價。
如家人共犯獨坐尊長。《唐律疏議•名例律》規定：“若家人共犯，止坐尊長”。又如“有婦人尊長，共男夫卑幼同犯，雖婦人造意，仍以男夫獨坐”，而這與共同犯罪以造意為首的司法通例相悖。按照法理應該是誰犯罪處罰誰，可在古法中家長或家族中的男夫對國家承擔著比其他家庭成員更多的法律義務。家庭內部成員的犯罪，往往將視為整個家族的犯罪，連坐制度也是這種法律關系的產物。而這也進一步的強化了家長在家族中的權威和支配地位。
又如古法在確定保護財產所有權的一般原則時，對于發生在具體特定倫理關系的人們之間的財產侵權行為確定了特殊的處理辦法。《唐律疏議•盜賊》規定：“非家庭成員，但屬五服之內，具有親屬倫常關系的成員之間竊盜財產，構成犯罪；但對于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應在普通盜竊罪法定刑罰基礎上減等處罰。
再如，法律保護人身權不受侵犯，絕對禁止以幼犯長、以卑犯尊。可又有例外。《斗訟律》（總三百三十五條）規定“諸祖父母、父母為他人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿訟”。就算是有折傷對方尊長者也可減刑處理，但又規定：如果是曾祖父母毆擊祖父母、父母、子孫就不得實行反擊，“止可解援，不得毆之”，否則按“常律”論處。法律中的正當防衛本來是以合適之手段對于他人給予自己人身權的侵犯所實施的一種救濟行為。可基于“禮有等差”的封建倫理原則，法與禮的沖突又一次出現。而法律進一步退讓的結果是：唐律以封建倫理為立法基礎，防衛對象的規定完全服從親疏、尊卑之序，對于尊親屬對別人或對自己的不法侵害都沒有正當防衛的權利。
在整個封建法制中，特權制度隨處可見，八議、請、減、贖、官當、免官等都是對皇親、國戚、貴族、官僚及其近親屬的保護。而這種保護往往不基于財產而基于身份，這實質上是對法治的無禮踐踏。
可是，當禮、情、尊、長、特權等一系列出于家庭本位、身份本位的制度將法的平等性與普遍性剝削和侮辱之后，封建古法有通過謀反、謀大逆、謀叛、大不敬、惡逆、不道、不孝、不義、不睦、內亂這“十惡”否決一切特權，有強制力來捍衛自身的尊嚴。在封建特權制度下，情法相互退讓，相互回避，在沖突中實現統一。
宗族內部犯罪之情法沖突與統一
唐律乃一部集大成之封建法律，其確立的法制思想中大量的溶入了封建等級身份差別的思想《唐律疏議》將親疏、尊卑、良賤之間的種種法律關系和法律行為之后果表達得十分嚴謹細致，而往往用語寬泛，可謂之疏而不漏。可是當某些犯罪行為發生在宗族內部時，由于親權者和被害者同為尊長時即會造成法律與親情兩者的優先請求權問題。在上段論述中有關夫祖受侵害的防衛的規定中，若是這種斗毆發生于近親之間，遠親之間，近親與遠親之間往往會帶來種種道義與法律的沖突。導致卑幼者在正當維護自己尊長權益的行為中處于情法矛盾之兩難境地。
又有唐律中規定，對于預先已知的來奸者進行殺傷，也可以作為正當防衛而不受處罰。疏文以“問答”舉例說：“問曰：外人來奸，主人舊已知委，夜入而殺，亦得勿論以否？答曰：設令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辯，縱令知犯，亦為罪人。”但是如果是尊親來奸幼妻，是否適用于正當防衛論呢？內亂者疏議曰：“禽獸其行，朋淫于家，紊亂禮經，故曰內亂。”而這是否又成其為內亂呢？兒子是以十惡相告還是以同居相為隱？是以幼犯長還是正當防衛呢？如果兒子對尊長的這類淫亂行為無權過問的話，是否又會將整個封建法制與倫理道德引向另一個極端呢？
進一步我們可以來探究唐律中一項維護家族血統團結的法律通例-------同居有罪相為隱。在相為隱的范圍上唐代超過了漢代的“親親相匿”的原則。《名例律》第四十六條規定，唐代相隱的范圍為“同居”。所謂“同居”，疏文：“謂同財而居，不限籍之同異，雖無服者，并是。”總的來說就是家庭內部有人犯罪，其他成員可以向官府隱匿其罪行，甚至可以向其透漏消息，使其逃逸，以免法律制裁。對子孫來說，為親者隱既是權利也是義務，子孫不得告其尊長。《斗訟律》第三百四十五條規定：告祖父母、父母者，絞。因為這既違反了“同居相為隱”的原則，又犯了《名例律》“十惡”中的“不孝”之罪。可是問題在于，在子孫告發父祖的情況下，被告發的父祖應如何處理？從法理上講，如果舉報情況屬實應該定刑量罪，依法承擔法律責任。唐律規定，被告之父祖，則不論所告是否屬實，均作自首而免于處罰。這種有悖于常理的法律制度的依據在于讓子孫在父祖犯罪的情況下，能夠以極端的方式舍身救父祖，以自己犯罪受罰為代價換取父祖的免于處罰。這充分體現了法律對于親情的避讓，并以一種比較有悖常理的和比較極端的方式表現出來。就法律自身而言，則是以一種曲折的方式，適用罪有所罰的原則，在形式上保持了國家法律的尊嚴。同時這也體現了中國古代法律的某些自然主義特征，即一命一罪。
復仇觀之情法沖突于統一
在親情義務與法律義務發生沖突的情況下，解決矛盾的辦法或者是法就于情，或者是情讓于法。然而在紛繁復雜的社會生活中，發生沖突的法律關系與倫理關系有時常常出現難分仲伯的狀況，他們二者往往體現的政治、倫理準則在社會政治生活中受到大體相同的重視。在一定的情況下法就于情或情讓于法都會導致對社會家庭倫理道德的不良結果，這種矛盾往往屬于情法矛盾最根本最尖銳之矛盾，也是中華法系兩大支柱理論禮與法之間最為交叉與模糊的地帶。而這種矛盾在現實社會中突出體現為古代法對復仇觀的認識。
“父母之愁，不共戴天”。血親復仇，原本是人類的一項權利，也是義務，人類在進入文明社會之后的很長一段時間，這種復仇權仍然存在。隨著生產力的不斷發展，新的生產關系也在國家、家庭與個人之間形成。國家在進步過程中逐步將剝奪一個人生命的權利收歸中央。可是在重倫理重宗法的中國社會，政府對于血親復仇從允許到限制再到禁止的這一歷史過程經歷了漫長的歲月。我們可以看到唐律中對其國家司法審判制度的規定總的來說體現的是一個“慎殺”的基本原則。唐代的法律規定，凡是死刑的案件統統都要經過層層審校，最終由皇帝批準方可予以執行。唐代還提出了會審制度，即大理寺卿，刑部侍郎，御史中丞會審重大疑難案件的制度。這一些制度都集中反映了唐代各項法律制度的健全與完備。可是對于復仇的禁止問題仍然存在很大的阻力。唐代統治者一方面想加強中央集權，加強法的強制性和普遍約束力禁止在民間實行復仇之行為；另一方面，這又與唐代重禮法重倫理的基本思想相悖。因此從中央到地方對于血親復仇這一行為的合法性與合理性的問題展開了一場激烈的討論。
諫官陳子昂認為：一方面，對復仇人的殺人行為依法定罪量刑，處以死刑；另一方面，對其舍身盡孝之行為據情據禮加以表彰，為其立碑設匾，旌表其門。而禮部員外侍郎柳宗元卻反對陳子昂的觀點，他認為：“父不受誅，子復仇，可也；父受誅，子復仇，此推刃之道復仇不除害”。違法則不得旌表其門，因為它同時不和經義；符合經義則不得處以刑罰，因為它不違反法律。柳宗元提出應嚴格限定“仇”的含義，通過排除對與法律發生直接沖突的那部分復仇行為的合“理”性，實現法律與親情，與禮的統一。
唐律在解決其情法沖突的時候，以相互避讓的方式表現為移鄉避仇制止。《唐律疏議•盜賊》篇規定，殺人者遇赦免刑，而被殺者家中尚有近親屬，為執行赦令，又防止仇殺，被赦者不得返居故鄉，要移居千里之外落戶。空間上的距離一則可以淡化仇情，二來給復仇帶來難度。但值得注意的是法律有移鄉避仇的規定，并不是說被殺者的子孫或其他親屬有權殺遇赦回鄉的殺人者。法律一方面采用回避一方面仍然禁止，用雙重規定來防止仇殺的惡性循環。
一點看法
中國古代是一個家庭本位的農業社會，以血緣關系和婚姻關系為兩大紐帶構成一個個大的家族和親屬集團。形成了包含著權利與義務的親情關系。作為家庭中的一員往往是基于不同的身份地位而具有對于家族不同成員的權利與義務。另一方面，法律作為國家強化其統治職能的工具，要求對于每一個社會成員個體具有普遍之約束力，作為國家中的每一個個體都有遵守國家法律和社會公序良俗的義務。當家庭義務與法律義務同時存在時，不可避免的在某些方面會產生一定的不協調和沖突。如何不因為法律的強制性和普遍性而破壞封建禮治下的親親尊尊關系，維護一定封建特權階級的特殊利益；另一方面又必須考慮基于家庭血統的等級牌位與基于官僚制度下的社會不平等地位如何與國家法律的強制性規范相吻合，是歷朝歷代統治者和立法者所探求的一個重大問題。而正是這種禮與法的矛盾與沖突形成了中華法系的最大特點-------禮法合一的封建倫理法。古代統治者在其立法改制的過程中既要考慮到法律由其自身性質和內在邏輯結構所決定的平等性、強制性與普遍性原則，又要適應宗法親情，禮有等差的社會倫理道德習俗的要求，從而形成了不同的階層，不同地位的人適用不同的法律；不同階層不同地位的社會成員之間發生刑事、民事和訴訟法律關系時，又要基于不同的親疏、尊卑、男女、長幼、良賤關系適用不同的法律；在同時具有親、尊、長等關系存在時又要比較孰重孰輕，誰主誰輔的先后次序關系，可謂難矣。這些復雜關系的處理體現了唐代高超的技術手段，先進的立法思想，也展現了古代立法者的智慧。唐代立法者基于“德禮為政教之本，刑法為政教之用”的儒家思想，結合在當時社會業已形成的并普遍流行的法律觀念，就司法實踐中的復仇問題及立法中的親情與法律的沖突問題，引禮入律，引親情入法，為法律確定了一條解決親情與法律相沖突的特殊模式，并對后世立法、司法及民眾法律意識，產生了重要影響。
但是與此同時，我們也應該冷靜的思考在這種情法沖突的背景之下，對中國法制發展的作用與影響。客觀地說，道德倫理親情義務的強化對于法律發展產生了消極的影響。
其一，由于這種結合本身以及其引發的一系列不可回避不可解決的沖突。使得法律在其適用過程中其作用、效力均得不到充分的發揮，而每每在倫理信條、禮有等差的迷陣中碰壁，不能通過其廣泛的實踐活動自我發展自我完善。
其二，法基于禮而作出的審判結果往往不能以法理來自圓其說。法律解釋與司法過程在除“十惡”之外的犯罪行為審判過程中，屈尊于情理之下，成為為禮治服務的一種奢侈品，一瓶萬能膠。
其三，這種結合不利于全民法律觀念的形成。在復雜的社會生活中，人們往往習慣于用倫理與道德的眼光來衡量事物的是非對錯。法律在禮的精神的大環境下，往往對于廣大的貧民階級的利益不能實施有效的保護。基于種種尊長的特權，使得人們對于法產生了逆反之心理，認為法不是用來維護自己利益，而是用來維護統治階級與壓迫階級利益的工具。在中國傳統社會里“惡法”“息訟”觀念深入人心，人們往往并不認為法律與“公平”“正義”“神圣”“秩序”有什么直接關聯，對于法的認識是相當混雜的。
當代中國的法制建設之路還十分的漫長，一方面原因在于我國進入法制化軌道的歷史還很短，許多的法律條款還有許許多多的不健全之處，對于某些行為的規定過于的寬泛，扼殺了一些先進團體在科技、管理、金融、文化、法制等方面的更進一步的發展；而另一方面有些法規又對于某些領域的活動管理又過于狹窄，使得許多不法之徒在法律的空隙中牟取不當得利。中國在長期的封建社會發展過程中，沒有形成法治的思想和傳統，總的來說是一個人治的社會。就在我們建設社會主義現代化的今天，人們的法律意識與法制觀念依然十分的淡薄，法律的神圣感和權威感還遠遠沒有深入人心。當人們的正當權利受到侵害時，往往以回避和私力救濟的手法加以解決，而不會想到或是想到并不愿意用法律的武器來維護自己的正當權利，捍衛自己的尊嚴。人們往往習慣于用道德和情理為第一反應來明辨是非，而不是以法律作為一種條件反射式的本能來思考，這在法治社會中是可悲的。道德與倫理對于人類的發展有著極其重要的作用，但在法治社會中，法律較之前二者應該更加的神圣與莊嚴。法理來源于道德，也服務于道德，但決不能被道德所抑制。
歷史上，曾經存在各種治理社會的方法：有憑君王意志而號令天下的人治；有奉道德為根本法則的德治；有“親親尊尊”、“禮有等差”的禮治；有拜宗教為絕對主宰的“神治”；有尊法律為最高權威的法治。實際中，沒有純粹單一的類型，在同一社會中的某一時期，往往是幾種類型并存，以其中一種類型為主。而這幾種類型之間沒有高下優劣之分，選擇哪種類型，通常取決于特定社會的經濟、政治和文化等條件。近代以來，越來越多的國家選擇法治道路。實際上，法治的勝利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的結果。家庭關系的簡單化、人際關系的陌生化、文化的多元化，使的多數國家過去奉行的統一道德被分割，等級社會的尊卑關系被淡化和打破。近代的政治民主化是對古代專制集權的反叛。雖然政治民主化的道路經歷了曲折的發展歷程，但在德治、神治、禮治和人治逐漸存在社會和思想基礎的條件下，法治以一種必然登上了歷史舞臺。
但是，在提出依法治國，建立社會主義法制國家的今天，我們是否可以將中國傳統思想中的親情義務與親情關系通通拋棄呢？是否可以認為“法律萬能”呢？我想，答案是否定的。在法制社會里，法律永遠只是社會主體的行為和事實的最底線，它在一定的程度上可以保障權利人、義務人在行為過程中的平等地位，保障善意第三人的合法權益不受危害，保障社會的基本穩定。可是，人們生活的幸福，家庭關系的和睦，企業的發展，社會觀念的更新和進步往往是法律所不能或不完全能調空的，它必然的牽涉到具有一定社會傳統和地區特色的道德、倫理、文化和風俗習慣的影響。所以，如何傳承中國古代的法律精神，將其與當代西方先進的法學思想和立法成就相結合，制訂出具有中國特色的各個部門法典，是當代我國法學家們神圣而艱巨的任務。
自由主義平等概念支配下的每一個公民都有一種受到平等關心和尊重的權利；政府只有認真的對待權利，才能認真的看待法律，才能重建公民對法律的尊重。對于中國的法制建設，我們應該克服我國封建社會幾千年來所形成的固有的家族本位思想，國家應該認真地對待每一個自然人的權利，盡量減少公權對于私權制約，真正實現法律面前人人平等。只有這樣才能從根本上喚醒人們的法律意識，實現法治社會。
法律在本質上不是力量，而是對力量的限制。當我們面對新時代的家庭義務與法律義務的時候，我們不能夠以國家的一種強制手段來“一刀切”的、粗暴的干預家庭內部的事務。因為這樣做的后果是對公民私權的踐踏，不利于人們法制觀念的形成，也不符合現代法律發展的趨勢。而應該通過立法，對于家庭中尊長的權利與義務加以適當的限制，使得家庭中每一個成員的主體地位得到充分的發揮，從而達到長幼、男女之間權利與義務的平等與制衡，從本質和根源上解決家庭義務與法律義務的沖突，使之在新的歷史環境下和諧統一。
主要參考書目：
1、 葉孝信主編《中國法制史》北京大學出版社；
2、 朱勇主編《中國法制史》法律出版社；
3、 朱勇著《中國法律的艱辛歷程》黑龍江人民出版社；
4、 錢大群著《唐律研究》法律出版社；
5、 德沃金著《認真對待權利》。
