[ 劉克旺 ]——(2012-11-20) / 已閱6208次
以不作為形式實施的危害社會行為構成犯罪的稱為不作為犯。作為義務是構成不作為犯的前提要件，準確界定作為義務來源的類型，對于正確認定不作為犯具有重要意義。
一、不作為義務來源的基本理論存在的問題
通說將作為義務來源分為四種: 一是法律明文規定的作為義務。 二是職務或業務要求的作為義務。三是法律行為產生的作為義務。四是先行行為引起的作為義務。由于對不作為犯義務來源的分類沒有與不作為犯的類型結合起來，一般認為上述四種不作為義務來源在不作為犯的所有種類中都可以適用，為此，有人提出以公序良俗作為認定純正不作為犯義務來源等有爭議的問題，致使不作為犯界限不斷模糊，準確地判斷作為義務是否存在仍然是有較大的困難。
在理論上根據刑法規定的行為類型和實際犯罪行為的類型兩個標準，把不作為犯分為純正不作為犯和不純正不作為犯，這種分類是建立在法定的行為樣態和實際的行為樣態基礎上的，而沒有從作為義務的來源角度進行考慮。行為樣態確實是純正不作為犯與不純正不作為犯的一個區分點。但必須指出的是，從行為樣態界分二者仍然是一種表象的或者淺層次的界分，并未觸及問題的實質所在，即不作為犯罪的作為義務來源。法律之所以要求行為人對其身體相對的消極靜止或“不為”狀態承擔刑事責任，主要是因為行為人在當時負有積極實施特定行為的義務。行為人當為而不為，即違反了作為義務，是行為人為其不作為承擔刑事責任的根本原因。因此，對于不作為犯刑事責任的確定，最為關鍵也最為本質在于確定其作為義務的來源問題。從馬克思主義唯物辯證法的相關原理來看，事物的本質是一事物區別他事物的規定性，事物的本質通過屬性得以表現，把握事物的本質是認識的基礎，也是實踐的起點。據此，對純正不作為與不純正不作為的理論界分，應當將視角向縱深延伸至不作為犯的本質層面，即作為義務的來源層面。因此，純正不作為犯與不純正不作為犯的真正區別或實質區別便不在于作為義務面前行為樣態是否本來就是純粹消極不為本身，而在于作為義務來源上。也只有正確把握作為義務的來源，才能準確認定不純正不作為犯的構成，實現準確定罪。
二、純正不作為犯的作為義務來源
所謂純正不作為犯，是指只能通過消極不為而始能構成的犯罪，如我國刑法規定的拒不提供間諜犯罪證據罪、不移交刑事案件罪和國外刑法規定的見危不救罪等。
純正不作為犯的本系沒有實施任何危害行為，其實際行為樣態為“無”。立法之所以強令行為人承擔某種義務而使其在不承擔該義務時便構成不作為犯，實則出于某種功利的考慮，尤其是出于政治功利的考慮。為保證國民預期合理性和社會的安定性，基于刑法謙抑性的考量，刑法立法不能輕易對不作為犯，特別是純正不作為犯予以規制。在此方面，見危不救罪至今還沒有為我國立法確認便是一個典型的例證。究其原因主要在于在見危不救的場合，課以不特定人員以救助義務，一方面淡化了十幾具有救助責任人的義務承擔，不符合社會分工的原則，同時，也過多地限制了公眾的行為選擇權利。因此，純正不作為犯的作為義務來源于法律規定，亦即純正不作為犯應被看成是法定不作為犯。這里所說的法律規定，通常是指行政法規的相關規定，如對于已經涉嫌犯罪的稅收違法案件有關稅收工作人員有意不將其移送司法機關而成立不移送刑事案件罪這樣的場合，稅收工作人員的移送義務來自稅法的有關規定。當然，有時也指刑法的直接規定，如拒不提供間諜犯罪證據罪，刑法條文直接賦予知情者提供間諜犯罪證據的作為義務。純正不作為犯的法定性，是指刑事立法直接將某種不作為規定為犯罪，如拒不提供間諜犯罪證據罪; 純正不作為犯的作為義務來源的法定性，則是指在其他非刑事法律中規定了某種作為義務，如稅法規定稅收工作人員有將涉嫌犯罪的稅收違法案件移送司法機關的義務。
純正不作為犯的法定性及其作為義務來源的法定性，正如考夫曼反對不純正不作為犯的前行為保證人類型的理由所說明的那樣: “第一，他認為前行為保證人類型的法理結構誤植于因果作用上，變成一種習慣法上的法義務; 第二，前行為的義務類型可以經由立法成為一種法定的，而不是習慣法上的法義務，但違背此種義務只能成立純正的不作為犯，因為前行為后的不作為不能和作為等價，光是因為前行為可能造成結果發生的危險，還不足以成為一個獨立的保證人類型，除非再加上其他能滿足等價性要求的條件類型。”考夫曼的理由對于我們把握純正不作為犯的法定性及其作為義務來源不無啟發: 純正不作為犯，實質上就是法定的不作為犯，而純正不作為犯的法定性則最終來自作為義務本身的法定性，但這里的法不是習慣法而是制定法。
提出純正不作為犯的作為義務來自法律的規定，意味著公序良俗是不能成為純正不作為犯的作為義務來源的。 這是因為公序良俗更多的是道德性的直接說明。當代西方著名的法哲學家哈貝馬斯就曾對有關法律與道德之間的差別發表過深刻的見解。他認為，法律與道德之間的差別體現在: 首先，二者的作用方式不同。道德雖然具有調節行為的作用，但它本質上是一種知識，一種道德辨別能力和看待問題的方式。他的約束力訴諸社會輿論和個人良心。而法律則既是知識又是制度，它依靠體制化的強制和武力制裁來保障實施; 其次，二者的產生方式不同。道德作為知識體系是自然成長起來的，而法律作為知識體系則是理性制定出來的; 再次，二者的調整主體不同。道德側重于調節自然人之間的關系和沖突，而法律則調整特定群體中個人之間、個人與群體之間以及群體與群體之間的關系和沖突; 最后，二者的適用范圍也有所不同。一般地，道德沒有邊界和國家，但法律的適用范圍通常是特定的國家、地區或共同體”。而法律與道德的上述區別使得一旦將道德義務作為純正不作為犯的作為義務來源，則將如有學者指出:“首先，它將導致認知負擔上的加重。
誠然，在一個熟人共同體中，對于一些道德原則的理解，人們并不會產生理解上的爭議，但在復雜的現代社會，高度抽象的道德原則一旦針對不同的具體情境，就會使人們在認知上發生困難。以道德義務作為純正不作為犯的作為義務來源，無疑將大幅度增加公眾的道德認知負擔。這對于節奏不斷加快的現代社會顯然是較難接受的。其次，它將導致行為期待上的不可靠。法律通常不問動機而重視行為，但在道德領域，動機不僅至關重要而且極為不確定。道德的這種動機的不確定性，使得其施行端賴個人良心的省思和自我意志力的把持，而這無疑將使得人與人之間的行為期待變得不可靠。最后，它將導致義務歸屬上的困難。法律的效力不是依靠個人的道德判斷，而是法律背后的組織權力，因而它可以解決由當事人的法律義務所產生的大量問題。但在現代社會，道德通常缺乏體制性的保障，其監督施行只能訴諸公眾輿論的譴責和社會壓力，故以道德義務作為純正不作為犯罪的作為義務來源，將導致義務歸屬上的困難。”可見，公序良俗是難以構成純正不作為犯的作為義務來源的。當然，我們也應該看到，即便是有的公序良俗確實重要到必須用刑法來加以維護的程度，如見死施救，那也必須通過法律規定而將其由道德或習慣上義務而上升為法定的義務。在這方面的例證，如德國刑法第323條作出了一般人助義務的規定，而該規定是純正不作為犯的規定。所以，將公序良俗本身直接作為純正不作為犯的作為義務來源將招致刑法的謙抑性或最后手段性與罪刑法定原則的安定性的反對。與法律在作用方式、產生方式、調整主體以及適用范圍等方面的顯著區別，已經使得公序良俗難以構成純正不作為犯的作為義務來源，因為純正不作為犯畢竟也是一種“法律”現象; 當道德作為純正不作為犯的作為義務來源又有著學者所指出的諸多弊端，則公序良俗便更難以構成純正不作為犯的作為義務來源了。公序良俗不能構成純正不作為犯的作為義務來源，是符合刑法的謙抑性與罪刑法定原則的內在要求的。
純正不作為犯的作為義務來源應具有法定性，而不純正不作為犯的作為義務來源應在純正不作為犯的作為義務來源之外，即職務業務行為、法律行為或者地位、先行行為產生的作為義務不能成為純正不作為犯的作為義務來源。先行行為人的保證人類型是先行行為作為義務的主要理論基礎，但學術上對先行行為保證人類型的“確信”是來自對其理論依據的“盲信”，而實務上對前行為保證人類型的“確信”則是來自對以惡制惡的“迷戀”，所招致的理論與實踐問題比起能夠解決的問題更多，因此，不純正不作為犯的前行為保證人類型應予否定，那么，先行行為是不純正不作為犯的作為義務來源也應予以否定。對于特定的職務或業務行為與特定的法律地位和法律行為，當立法強行規定行為人負有防止之危害結果義務時，期作為義務已經法定化了，則所成立的仍然是純正不作為犯。因此，對于純正的不作為犯，法定義務以外并無其他作為義務的來源。根據不作為犯罪的類型確定其構成犯罪的義務來源，對于避免認定不作為犯罪擴大化具有十分重要的意義。
三、不純正不作為犯的作為義務來源
所謂不純正不作為犯，是指通過不作為來實現本可通過作為來實現的犯罪。不純正不作為犯非法定不作為犯，即作為義務非來自法律規定的不作為犯。當法律的規定構成了純正不作為犯的作為義務來源。構成不純正不作為犯的作為義務來源的則只可能有三類，即特定的職務或業務行為、特定的法律行為和先行行為。特定的職務或業務行為與特定的法律行為如契約行為表明行為人已經肩負起某種義務，故視為不純正不作為犯的作為義務來源當無疑問。先行行為構成作為義務則是需要認真研究的。
不純正不作為犯的前行為人保證類型的組合及其招致的問題，有學者將前行為保證人類型構想出如下8 種組合: 1．故意作為侵害法益+ 故意不作為，所侵害的法益不同。如放火燒他人的房子，當聽到有人呼救，為怕暴露行藏而看著被害人被燒死。2．故意作為侵害法益+ 過失不作為，所侵害的法益不同。如甲出于避免妻乙知其秘密訪客而將其迷倒，欲待訪客走后叫醒乙，而乙卻因甲回來太晚身亡。3． 故意作為侵害法益+ 故意不作為，所侵害的法益相同。如甲舉刀欲殺乙，乙躲閃摔入水池中，甲明知乙不會游泳卻揚長而去，乙溺死。4．故意作為侵害法益+ 過失不作為，所侵害的法益相同。如甲常因乙在實驗室太久而不能提早關門。某日，甲不想守門，將乙鎖在室中，而乙又恰想提前離去。甲不予理會，在出去閑逛中又與朋友聊天到次日，才趕回開門。5．過失作為+ 故意不作為，所侵害的法益不同。如甲丟煙蒂在垃圾筒而引起火災。當其想提水滅火時，卻見幼兒乙正走向垃圾筒，乃轉身離去。結果，房毀人死。6．過失作為+ 過失不作為，所侵害的法益不同。如同樣用第五種例子，若甲見有煙自垃圾筒冒出，也未阻止乙，但當乙靠近時，火舌突然冒出，甲欲相救已晚，乙被嚴重灼傷。7.過失作為+ 故意不作為，所侵害的法益相同。如圖書館管理員誤將甲鎖在館內，雖然后來發現甲，但為教訓甲仍多關半天。8．過失作為+ 過失不作為，所侵害的法益相同。如甲跑步將乙撞落水池。甲誤以為乙乃善泳的丙，便繼續慢跑，結果乙溺死。第一種組合中，放火的因果流程由物及人，且沒有其他原因力介入，發生變化的是甲的犯意增加，并假借已經存在的因果力量而得逞。消極地利用已經存在的因果作用以滿足欲望，原本就是不純正不作為犯典型的行為構造。在利用前行為的因果力量時，即使造成不止一個法益受到侵害，因果流程只有一個，故整個犯罪構造是兩個故意、兩個法益受侵害，如果借前行為保證人類型論以兩罪，即故意放火和故意不純正不作為殺人，則顯然對因果流程作了兩次評價即過度評價。在第二種組合中，甲下迷藥致死乙確有過失，但難說具有“利用既存的因果流程”這樣的歸責基礎，而所謂“過失不作為”這后半段犯罪事實中只是“過失”和“法益受侵害”。至于“過失不作為”，其對因果流程的作用則是“無作用”，自然無法再作評價。在第三種組合中，前行為的因果作用最終造成了死亡，若認為有兩段因果流程，前一段沒有造成死亡，成立殺人未遂，后一段溺水是另一段獨立的因果流程，成立不純正不作為殺人既遂，則互相矛盾: 若因果流程可以切斷，則如何說明行為人必須因為前行為而對后面一段因果流程負排除的保證人義務? 第四種組合和第三種組合為同一類。因為有前行故意作為，而將沒有作用的過失不作為擬制為有作用的作為，則豈不是任何一個作為犯皆同時成立一個不純正不作為犯? 第五種組合和第七種組合與其他各類組合相同，都有一個單一的因果流程。在第六種和第八種組合中，前后兩個過失的對象固然不同，但是這兩個過失一旦拆開來，則前段過失行為成為未遂，而只能就后段過失行為論罪，則前行為保證人類型對這類組合非但不能解決問題，反而是在制造問題。故意和過失對犯罪流程的作用必定是連續的，否則故意行為必然因行為人意志的介入而成立中止未遂，而過失行為將因無結果而不罰。上述分析足以說明，先行行為產生作為義務要么不必要，要么會帶來理論上的困境，把問題復雜化，因此并無實際存在的價值。因此，先行行為不應成為作為義務的來源。
（作者單位：安徽省鳳陽縣人民法院）
