[ 郭潔 ]——(2012-11-13) / 已閱16082次
[摘要]
婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)自由。法律上的婚姻自由就是契約自由，包括結(jié)婚自由與離婚自由。離婚損害賠償制度是一項(xiàng)古老的離婚救濟(jì)方式，早在1804年法國民法典就明確規(guī)定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判損害賠償，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。這一規(guī)定一直沿用至今。《婚姻法》第46條確定了離婚過錯損害賠償制度，規(guī)定配偶一方因其過錯行為，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，配偶他方得請求賠償其財產(chǎn)上的損失和非財產(chǎn)上的損失的民事法律制度。使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，婚姻家庭立法的進(jìn)一步完善，意義甚大。本文是在分析我國離婚精神損害賠償制度的基礎(chǔ)上，筆者提出一些對這項(xiàng)制度的看法。
[關(guān)鍵詞]損害賠償 請求權(quán)主體 責(zé)任主體
一、離婚損害賠償制度概述
（一）離婚損害賠償?shù)母拍罴疤卣?br>
離婚損害賠償是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方有過錯，而且該“過錯”必須是導(dǎo)致離婚的過錯。實(shí)施破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為必須是配偶一方有主觀上的故意或過失。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求，如違反了夫妻的忠實(shí)義務(wù)，相互扶養(yǎng)義務(wù)等。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求，如違反了夫妻的忠實(shí)義務(wù)，相互扶養(yǎng)義務(wù)等。受害人無過錯。這是離婚損害賠償?shù)氖芎θ艘凑埱髶p害賠償?shù)氖芎θ吮仨殯]有主觀過錯。請求權(quán)人有損害事實(shí)。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實(shí)，包括財產(chǎn)損害與精神損害。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的。四十六條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，也不能請求賠償。過錯行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終后果，才能實(shí)施。沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實(shí)際上是另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力等等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。“在審判實(shí)踐中，并不是每個離婚當(dāng)事人都知曉離婚賠償?shù)姆ǘㄊ掠傻模灰?dāng)事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官就應(yīng)予查明并做出相應(yīng)裁判”。符合法定的情形。《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的導(dǎo)致離婚的四種情形即重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的，無過錯方才可提起損害賠償。以上六個構(gòu)成要件缺一不可，必須同時具備才能進(jìn)行離婚損害賠償。可見，我國確立的離婚損害賠償制度具有嚴(yán)格的實(shí)施條件。具有以下幾點(diǎn)法律特征：
1、法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體只能是離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯方，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯方；可以請求損害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ模葱隆痘橐龇ā?6條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。
2、救濟(jì)性。指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實(shí)際物質(zhì)損失得到有效彌補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。
3、懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權(quán)行為，令過錯配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價。
（二）離婚損害賠償制度的功能
離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：
1、 填補(bǔ)損害。離婚損害賠償?shù)幕灸康木驮谟趶浹a(bǔ)財產(chǎn)損失，通過補(bǔ)償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)，其賠償范圍應(yīng)以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。此外，對受害人精神利益的損失和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補(bǔ)功能，在這一點(diǎn)上精神損害賠償與財產(chǎn)損害賠償是一致的。
2、精神撫慰。精神損害賠償?shù)膿嵛拷鸺婢哂薪?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰的雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益受到損害而遭受的痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計(jì)量和賠償，所以，給付撫慰金除盡可能填補(bǔ)損害外，更主要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報復(fù)感情。
3、制裁和警示、預(yù)防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實(shí)施侵權(quán)行為的人，具有警戒和預(yù)防作用。因此，離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補(bǔ)過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯配偶的精神創(chuàng)傷，預(yù)防配偶一方的違法行為，以維護(hù)合法婚姻關(guān)系和保護(hù)無過錯配偶的合法權(quán)益。
二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
我國的離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是離因損害賠償，屬于侵權(quán)行為。因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件要適用侵權(quán)行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定，為了更加科學(xué)地論述離婚損害賠償構(gòu)成要件，一方面，筆者將按照傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件理論的通說即“四要件”說即損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯對離婚損害賠償構(gòu)成要件進(jìn)行論述，以求構(gòu)成要件的一致性，以求有助于我們判定時做到思路清晰、認(rèn)定準(zhǔn)確;另一方面，對離婚損害賠的構(gòu)成要件中的一些爭議焦點(diǎn)進(jìn)行比較分析，并提出自己的見解。
(一)違法行為方面
違法行為是承擔(dān)法律責(zé)任的前提，它是指行為人有違反婚姻家庭法律規(guī)范的行為，既可以是作為的行為如重婚、有配偶者與他人同居，也可以是不作為的行為，如遺棄。無論是作為的行為還是不作為的行為，都是對婚姻對方當(dāng)事人或其他家庭成員合法權(quán)益的一種侵害，并且都具有一定的社會危害性。據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有配偶一方具有婚姻法所規(guī)定的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為即重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為，配偶一方才有可能依法承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，而因其他原因諸如賭博、吸毒等行為而導(dǎo)致離婚的則不屬于承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任范圍。
現(xiàn)實(shí)生活中造成離婚損害的侵權(quán)行為絕不限于《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形。長期通奸、嫖娼、賣淫、吸毒、嗜賭、故意犯罪等這些行為都是使配偶一方蒙羞、財產(chǎn)受損的行為，都是可能導(dǎo)婚姻關(guān)系破裂的原因，都是對配偶權(quán)利義務(wù)的漠視和對婚姻本質(zhì)的侵蝕，都是應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為，應(yīng)將以下幾種侵權(quán)行為列入離婚損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)：一是長期通奸行為，從危害程度來看，長期通奸與重婚、同居并無較大的區(qū)別，嚴(yán)重侵害了無過錯方的配偶權(quán)，如果因此而導(dǎo)致雙方夫妻關(guān)系破裂的，無過錯方理應(yīng)有權(quán)請求離婚損害賠償。二是，嫖娼、賣淫的行為，嫖娼和賣淫是一種敗壞社會風(fēng)氣的不道德行為。如果配偶一方有嫖娼或賣淫行為的，往往嚴(yán)重地侵害了配偶他方的名譽(yù)，從而使對方在精神上遭受重大創(chuàng)傷。如果夫妻離婚的原因是因?yàn)榕渑家环接墟捂劫u淫行為，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。如果從事此種行為是被脅迫的，或其它出于自愿的原因，免除其責(zé)任。此外，使他方受欺詐撫養(yǎng)非親生子女的行為;侵害配偶生育權(quán)的行為;使無過錯配偶方因夫妻生活而傳染性病等其他導(dǎo)致離婚的重大過錯情形，這些也應(yīng)納入適用具體情形。
婚外長期通奸、嫖娼、賣淫等行為對家庭、夫妻關(guān)系的傷害不比重婚、同居所造成的損害小，建立離婚損害賠償制度的目的是對輕視、踐踏婚姻的一方懲戒，對受害方進(jìn)行一定補(bǔ)償。如果把這些嚴(yán)重破壞婚姻關(guān)系的行為排除在承擔(dān)損害賠償責(zé)任之外，就難以實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度的真正立法價值。由法國、日本等國家的民法典可以發(fā)現(xiàn)，只要因離婚導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時，有過失的配偶均應(yīng)予以賠償。因此筆者認(rèn)為有必要對婚姻法第46條規(guī)定加以完善，可以采取列舉式和概括式相結(jié)合的立法模式，將原來列舉規(guī)定的四種情形加上長期通奸、一方賣淫、嫖娼、使他方欺詐性撫養(yǎng)子女、侵害配偶生育權(quán)等這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯情形”，這樣規(guī)定一個概括性的兜底條款，就能避免列舉式存在漏洞，也便于法律的實(shí)際操作。
此外，關(guān)于夫妻之間的“冷暴力”是否應(yīng)獲得離婚損害賠償，筆者認(rèn)為“冷暴力”如故意長時間的冷漠對方，不與對方交談等，對于當(dāng)事人的傷害尤其是精神方面絕不亞于以上幾種損害行為，有的甚至造成對方的精神失常，因此不可忽視，應(yīng)當(dāng)納入離婚損害賠償范圍，但應(yīng)該嚴(yán)格限制，主要限于夫妻一方?jīng)]有過錯時才能請求，而且要結(jié)合“冷暴力”的時間長短，損害程度等加以確定是否適用。
(二)損害事實(shí)方面
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第28條規(guī)定：《中華人民共和國婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此損害事實(shí)包括物質(zhì)的損害事實(shí)和精神的損害事實(shí)。損害賠償基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的等行為造成損害，主要是精神損害，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)傷的損害，以及為恢復(fù)損害所造成的財產(chǎn)利益的損失;另一類是實(shí)施家庭暴力以及虐待、遺棄的等行為造成的，損害事實(shí)包括物質(zhì)和精神的損害事實(shí)。物質(zhì)損害應(yīng)當(dāng)包括人身損害和財產(chǎn)損害，而不只是財產(chǎn)損害。例如因虐待、遺棄行為而承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的，只要存在該行為，并不是非要構(gòu)成“情節(jié)惡劣”的后果，即使沒有造成無過錯方的物質(zhì)損害事實(shí)，也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這里主要是對無過錯方的精神損害賠償。物質(zhì)損害，是指由于配偶一方的違法行為導(dǎo)致離婚而造成配偶他方的財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失根據(jù)其形態(tài)可分為直接損失和間接損失。直接損失是指受害人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，如配偶一方實(shí)施家庭暴力，從而造成他方的身體受到傷害，而支出的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等;間接損失則是指受害人預(yù)期可得利益的喪失。對于間接損失是否能包括在離婚損害賠償?shù)馁r償范圍內(nèi)，我國法律并沒有明確的規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，財產(chǎn)損失只包括一種實(shí)際的損失，可得利益的損失不包括在內(nèi)。[7]也有學(xué)者認(rèn)為，財產(chǎn)損失包括無過錯所持財產(chǎn)的減少，無過錯方可能失去的利益。[8]筆者認(rèn)為離婚損害賠償制度的立法目的之一就是填補(bǔ)受害人的損害，使受害人的權(quán)益得到救濟(jì)。因此，離婚物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶匀粦?yīng)當(dāng)包括財產(chǎn)方面已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)損害即直接損失，而對于可期待利益，則應(yīng)依具體情況區(qū)別對待。當(dāng)然法官在判決離婚損害賠償?shù)臄?shù)額時，要具體考慮以下因素來裁量如當(dāng)?shù)厣钏?雙方年齡及健康狀況;夫妻雙方已用于子女受教育或?qū)㈨氂糜谧优逃臅r間;夫妻雙方對新職務(wù)的選擇余地;夫妻雙方現(xiàn)有的與可預(yù)見的權(quán)利;在夫妻財產(chǎn)制解體后，夫妻各方的全部財產(chǎn)包括資金與收入等多個因素來判決一個比較適當(dāng)數(shù)額。
(三)因果關(guān)系要件方面
過錯行為與損害事實(shí)之間具有法律上的直接因果關(guān)系。離婚損害賠償必須是在過錯方破壞家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終結(jié)果時，無過錯方才能主張。直接因果關(guān)系，應(yīng)理解為這些損害行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的實(shí)質(zhì)原因，而不是當(dāng)事人提出的離婚表面理由，如一些生活瑣事產(chǎn)生的矛盾等。
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