[ 王禮仁 ]——(2012-9-3) / 已閱16322次
尋找《民事訴訟法》的“另一半”
王禮仁
【摘要】我國只有財產關系訴訟法，沒有身份關系訴訟法，這既是立法體系上的嚴重缺失，也是司法審判中的巨大悲哀。從立法體系上考察，家事程序不入法，法律體系“半邊”乏；從司法審判上考察，家事程序未出臺，無邊錯案滾滾來。家事程序對構建和完善民事訴訟法律體系，指導和規范司法審判活動，都具有重要意義。它是修改或完善民事訴訟法首當其中應當完善的內容。然而，它卻既沒有納入立法計劃，亦沒有在理論上得到足夠重視，依然“散落尋常百姓家”。解決家事程序的立法之“路”與法律之“車”，應當“兩者并重兩步走”。即立法立項與理論研究論證兩者并重，家事訴訟法的“簡裝版”與“高檔版”兩步走。
【關鍵詞】民事訴訟立法；財產關系訴訟法；身份關系訴訟法；家事訴訟法
我國只有財產關系訴訟法，沒有身份關系訴訟法（又稱“人事訴訟法”或“家事訴訟法”），這既是立法體系上的嚴重缺失，也是司法審判中的巨大悲哀。
一、家事程序不入法——法律體系“半邊”乏
缺少家事訴訟法，無論是從民事程序法上考察，還是從民事實體法考察，其立法體系都是不完整的。
（一）從民事程序法上考察
在民事程序法及其理論上，根據其訴訟性質，可以分為兩大訴訟制度，一為財產關系訴訟；一為身份關系訴訟。由于兩者的性質不同，其訴訟規則大有徑庭。比如，財產關系訴訟主要采取當事人主義或辯論主義訴訟原則，而身份關系訴訟主要采取職權主義訴訟原則。一部完備的民事訴訟法，應當包括財產關系訴訟程序與身份關系訴訟程序。只有財產關系訴訟法，沒有身份關系訴訟法，可以說這樣的民事訴訟法是一部殘缺不全的訴訟法，或者說只是“半部”民事訴訟法。盡管身份關系訴訟案件在數量上比財產訴訟案件少，但從質的角度考察，身份關系訴訟是與財產訴訟相對應的另一項重要訴訟制度，有其獨立的訴訟規則，是民事訴訟不可缺少的組成部分。在民事訴訟理論上，財產訴訟與身份關系訴訟，也是劃分適用辯論主義與職權主義兩大訴訟原則的主要根據。因而，無論是在民事訴訟制度體系架構上，還是在理論上，身份關系訴訟法具有“半壁江山”的地位。
（二）從民事實體法上考察
從民事實體法上考察，根據法律調整的對象和性質，分為財產法與身份法。在我國，身份實體法比較先進和發達，它與財產法的立法步伐幾乎是齊頭并進，而且在有些法律上，身份法還走在財產法之前，如我國第一單行民事法律就是婚姻法。我國的繼承法、收養法等，也都早于物權法等民事財產法。盡管我國目前尚未建立完整的身份法（親屬法）體系，但我國身份法的基本或核心的法律制度已經建立，基本可以滿足日常生活和司法審判的需求。但與之相配套的身份關系訴訟法則十分落后，至今尚沒有建立身份關系訴訟法。這必將影響實體法的貫徹實施。如婚姻法設立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度，但卻沒有無效婚姻訴訟程法(司法解釋簡單而不科學)；婚姻法第八條規定了婚姻成立與不成立的判斷標準，但沒有婚姻成立與不成立之訴；等等。由于缺乏家事訴訟法律規范，目前無效婚姻的訴訟程序、登記程序瑕疵婚姻的訴訟路徑與程序等，在司法實踐中混亂不堪，并因此造成了大量錯案。
（三）從比較法上考察
在大陸法系國家的民事訴訟法典中都有關于家事訴訟程序的內容。如《德國民事訴訟法》第六編專門設立了 “家事事件程序”；《法國民事訴訟法》第三卷（特定案件的特別規定）第一編和第三編專門規定“身份關系訴訟”或“家事事件程序”； 我國臺灣地區在民事訴訟法的第九編設立了專編“人事訴訟程序”。在日本民法訴訟法中，人事訴訟程序法非常發達，早在一八九八年就制定了“人事訴訟程序法”。 1947年又公布了“家事審判法”，用以處理人事案件之外的家事案件。臺灣地區除了民事訴訟法設有“人事訴訟程序”專編外，并于2012年1月頒布了專門的《家事訴訟法》。澳門《民事訴訟法》第九編亦是專門規定的“訴訟離婚”。在英美法系中，對家事訴訟程序也非常重視。如英國、澳大利亞以及我國的香港地區都有專門的《婚姻訴訟法》。美國雖然沒有專門的婚姻訴訟法，但在《統一結婚離婚法》和各州的婚姻法中，也有比較詳細的家事訴訟程序規定。我國在民事訴訟法中至今沒有家事訴訟程序，當然更不用說專門的家事訴訟法。這不僅在民事訴訟法律體系上是一大缺失，也導致司法司法實踐無章可循。
二、家事程序未出臺——無邊錯案滾滾來
家事審判需要家事訴訟法，沒有家事訴訟法，家事審判就如同“無軌之車” ，無論是“借道行使”，還是“脫軌行使”，都會發生錯案事故。目前的家事審判正處于“借道行使”與“脫軌行使”的無序狀態。因而，其錯案數量和錯案情形都十分驚人。我經常關注婚姻案件，總有這么一個感覺：“查看婚姻案，舉目見錯判”。更可悲的是：“不知錯判為錯案”。其原因是什么呢？“只緣錯在制度中”。就是說，對錯判的案件卻不知道是錯的，原來是因為制度缺失或制度規定錯誤所致。因為沒有判斷標準或者判斷標準不正確，使人們不能識別和發現是錯案。不僅法官不能識別和發現，即是親屬法學者，甚至研究家事訴訟法的學者也不能識別。不久前，我在一次家事訴訟法研討會上發言，談到現在的婚姻案件是"舉目見錯案"，有學者則認為沒有這么嚴重，太夸張了。我想，目前對婚姻案件中的錯案，之所以視而不見，充耳不聞。主要就是法官和學者都沉浸在現行法律體制之中，用現行錯誤體制下的相關制度作為判斷婚姻案件的標準，而不是用婚姻案件的應然標準判斷，自然無法發現錯誤之所在。有的甚至受現行體制影響，把處理錯誤或有瑕疵的案件認為是正確的、好的典型案例，作為指導案例使用或刊登，如后文涉及的山東“即墨案”即是如此。
在理論上，之所以不能發現現行婚姻審判體制之弊端，主要是缺乏對婚姻法和相關法律制度統籌把握和整合研究。婚姻案件涉及的問題極其復雜，要真正了解和準確把握婚姻案件的實質和特點，正確適用婚姻實體法和婚姻程序法，除了婚姻法（親屬法）的一般知識和原理外，至少還要解決如下幾個問題：
1、婚姻法（親屬法）與其他民法的關系，親屬法能否適用民法總則，以及如何適用民法總則？
2、財產關系訴訟與身份關系訴訟的關系如何？普通訴訟程序與人事訴訟程序的區別？普通程序中哪些規則適用身份關系訴訟，哪些不適用身份關系訴訟？
3、婚姻民事訴訟與行政訴訟的關系，身份關系訴訟到底是民事訴訟還是行政訴訟，婚姻關系效力糾紛是否應當適用行政訴訟程序審理？婚姻登記行政案件應當界定在哪些范圍內？
4、婚姻登記機關的職能是什么？婚姻登記機關能否處理婚姻關系效力糾紛或者能否賦予其處理婚姻登記糾紛的職能？等等。
可以說，這是研究和掌握婚姻法（親屬法）的最起碼的基本內容，只有對上述問題有一個整體把握和整合分析判斷后，才能對相關問題有一個正確判斷。但目前對婚姻法的研究則缺乏統籌和整合，存在三大缺陷：
一是婚姻實體法與程序法分離；二是財產訴訟與身份關系訴訟分離；三是婚姻民事訴訟與行政訴訟分離。而且多數親屬法學者不研究身份關系訴訟程序，而研究家事訴訟程序的學者，不僅忽視或不重視親屬實體法、婚姻行政訴訟等學科的比較和整合研究，更缺乏對中國婚姻案件審判現狀敏銳觀察和冷靜思考，往往局限于對家事訴訟程序的基本概念和特點等抽象問題的研究和介紹，其視角沒有深入中國現行司法體制和司法實踐，既不能發現司法實踐之突出問題，更無法“突圍”現行法律體制之羈絆。比如，我國長期以來，研究家事訴訟法的學者不研究行政訴訟法，研究婚姻行政訴訟法的學者不研究家事訴訟法，對婚姻行政訴訟與婚姻民事訴訟在研究方法上一直處于分離狀態，缺乏比較研究和整合，難以發現二者制度在功能上的優劣和缺陷，又加之對婚姻行政訴訟在司法實踐中暴露出來的諸多弊端缺乏了解。在這種背景下，往往只會認為行政訴訟是解決登記程序瑕疵婚姻的唯一途徑或最好途徑，甚至還主張用行政訴訟解決婚姻登記效力糾紛。因而，對于適用行政訴訟處理的婚姻效力糾紛，自然不會認為是錯誤的。
實際上，如果用身份關訴訟法則和身份法來檢測現行婚姻等身份案件的審判質量，其結果是十分悲觀的。
由于沒有家事程序規范，目前涉及家事或身份關系訴訟案件，一部分“借道”行政訴訟機制解決；一部分適用財產訴訟規則解決。身份關系訴訟的一些基本制度和原則無法得到貫徹執行，導致家事訴訟案件面目全非，問題迭出，錯誤現象層出不窮，源源不斷，其亂象不堪言狀。下面僅舉其要者而述之。
（一）錯誤適用行政訴訟程序解決民事婚姻效力糾紛
由于沒有家事訴訟程序，導致對家事案件性質認識錯誤，以致“借道”行政訴訟解決民事婚姻登記效力糾紛。用行政訴訟解決婚姻效力糾紛是行政審判干民事活，[ 在房屋登記產權糾紛中也存在這種現象。]這就如同“裁縫師傅干木匠活”，根本無法下刀。但這種作法卻一直無法顛覆。可以說，這是一個根深蒂固的、歷史性的、普遍性的、重大的習慣性錯誤，亟待撥亂反正。程序瑕疵婚姻行政訴訟釀成了全國最集中、最多的群體性錯案，婚姻登記機關也成為 “全國頭號冤大頭”。
登記程序瑕疵婚姻糾紛當事人所爭議的并不是婚姻登記程序違法與否，而是登記程序違法是否影響婚姻的效力，能否產生婚姻的法律效果。判斷程序瑕疵婚姻的效力雖然也涉及到婚姻登記程序違法與否問題，但登記程序違法與否，只是用以主張婚姻是否成立或有效的事實和理由，而不是爭議標的，其真正爭議標的是婚姻關系及其效力，即婚姻關系是否成立或有效。
在家事訴訟中，本來有一個解決婚姻登記程序引起糾紛的訴種，即“確認婚姻成立與不成立之訴”。但由于我國沒有家事程序法，長期以來，民事訴訟一直拒絕受理和審查瑕疵婚姻效力糾紛，當事人在通過民事訴訟無法解決的情況下，被迫采取“曲線救國”的行政訴訟路線。而在行政訴訟中，只能將“登記行為”作為婚姻登記程序瑕疵糾紛爭議標的，并將登記行為的“合法性”作為判斷標準。這實際上轉移了此類糾紛的真正焦點，歪曲了此類糾紛的基本性質。
行政訴訟解決瑕疵婚姻的障礙很多，至少有十大缺陷以上。其中致命障礙有：
第一、程序瑕疵婚姻所爭議的真正標的是當事人之間婚姻關系及其效力，這是典型的民事糾紛，將其作為行政案件屬于定性錯誤。
第二、婚姻登記機關不能成為民事婚姻效力糾紛的被告。民政機關當婚姻效力糾紛的被告，甚至當“無責被告”， 偏離了行政審判的宗旨。
第三、行政訴訟程序不具有審理瑕疵婚姻效力糾紛的 “合法資格”。作為解決某一具體糾紛的訴訟機制，不僅要與其性質相符，而且必須適用于某類糾紛的全部情形，具有普遍適用價值或指導意義。而行政訴訟時效、證據規則、審查對象、判斷標準等均不適用瑕疵婚姻效力糾紛，無法承載或完成其應有的訴訟使命，不符合一項訴訟制度存在的價值，不具有審理瑕疵婚姻效力糾紛的 “合法資格”。
婚姻法解釋三草率規定通過行政訴訟解決婚姻登記效力糾紛，但事實上解決不了。解釋三出臺后各地處理的婚姻案件，仍然問題重重。這里僅列舉幾個有代表性的案件，以資說明。
【案例1】2012年5月7日湖南省益陽市資陽區人民法院（2012）資行初字第02號判決，撤銷使用他人身份結婚案。冒用原告身份的第三人張宇系原告繼母的外甥女，2006年因不到法定從業年齡，為外出打工，找原告繼母幫忙，利用原告的戶口信息在公安機關辦理了二代身份證，直至申請辦理結婚登記時，都一直冒用原告的身份信息，2012年2月原告無法登記結婚，便將登記機關推上被告席，請求撤銷他人婚姻。法院判決支持了原告請求。[歐陽靈與益陽市資陽區民政局民政行政登記一案，http://www.chinacourt.org/paper/detail/2012/08/id/808188.shtml ]
【案例2】 2012年7月26日《人民法院報》刊載的山東“即墨案”。即墨法院2012年初撤銷了2005年的虛假身份結婚案。[ 當事人弄虛作假騙取的結婚登記應予撤銷 ——山東即墨法院判決高萍麗訴即墨民政局結婚行政登記案
人民法院報第06版：案例指導2012年7月26日 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-07/26/content_48315.htm ]
上述兩個案件不僅存在超行政訴訟時效問題，【案例1】還存在定性（是侵害姓名權糾紛還是婚姻糾紛）問題和原告有無權利請求撤銷他人婚姻問題。更重要的是，兩個案件法院都明確認定婚姻登記機關無過錯（因為民政機關根據公安機關出具的身份證件辦理婚姻登記何錯之有？），但登記機關仍然“墊背”當“無責被告”。這實際是把行政訴訟對行政機關的監督演變為行政機關當 “虛擬被告”或“橋梁被告”，以便制造一個完整、合格的行政訴訟案件。
更可笑的是，把婚姻登記機關綁架到司法中來，只是為了解決當事人的民事婚姻效力，這不僅使訴訟復雜化，浪費行政司法資源，也使行政訴訟變調、變味、變質。
因而，即是登記機關有過錯，也不能當婚姻效力糾紛的被告。這就如同法院判錯案件，不能將法院作為民事爭議案件的一方當事人一樣。
【案例3】原告1989年登記結婚，因婚姻登記存在瑕疵，2011年9月26日安徽省寧國市法院駁回了原告的民事離婚訴訟，要求其通過行政訴訟解決。[寧國市政府信息化中心網，http://www.ningguo.gov.cn/xxgk/xilan.jsp?article_id=40633]
這樣的案件還很多，如濟南市2011年撤銷了1986年張某因不到法定婚齡，以其親屬趙某的名義與陳某到民政機關申請結婚登記；山東省滕州市法院2009年撤銷了孔老大冒用孔老二之名與原告侯某1993年登記婚姻案；金灣區法院2010年駁回了李女士用姐姐的身份證與吳明于1989年登記結婚的離婚起訴；濟南市歷城區法院2010年撤銷了1990年張娟不夠結婚年齡冒用張玲身份與陳某結婚案；江蘇如東縣男子王某與女子張某1993年結婚，2000年3月張某突然不辭而別，2011年10月王某起訴離婚被法院判決駁回離婚起訴；1990年3月廖先生與僱女士登記結婚。2006年4月僱女士以外出工作為由離家出走，下落不明。2010年廖先生訴至法院，要求與僱女士離婚。法庭審理中發現，結婚證上僱女士的年齡改動過。廖先生無法提供僱女士的身份情況，經調婚姻底檔亦無法查明僱女士身份。北京市豐臺區法院裁定駁回原告廖先生的離婚起訴。 這類案件隨處可見，舉不勝舉。
象這類案件，既超過了行政訴訟時效，也涉及對登記婚姻與事實婚姻效力雙重判斷問題。民事訴訟拒絕受理或駁回起訴，行政訴訟也會因超過訴訟時效而遭駁回起訴，當事人將會面臨“喊天無路”的困境。即是有些法院違反行政訴訟時效受理并撤銷了婚姻登記，但當事人都是1994年4月1日前登記結婚，其登記婚姻被撤銷后，其事實婚姻效力又如何解決？往往回會導致當事人誤判雙方無婚而再婚構成重婚。這類案件，行政訴訟根本解決不了。
【案例4】2012年07月06日正義網報道：北京西城區的一對男女1997年結婚，2010年離婚訴訟時，女方提供了了2001年的一個“離婚證”，因“離婚證” 的真假，引起了離婚效力認定，為此先后兩次民事訴訟和一次行政訴訟，最終還是沒有得到解決，當事人被迫向檢察院申訴亦無結果。[三次離婚兩次訴訟涉及離婚證效力的認定，其中一次撤訴，一次裁定駁回。然后行政訴訟訴因訟時效問題亦遭駁回。向檢察院申訴亦沒有支持。]
西城區“真假離婚證”案，暴露或證明三個問題：一是沒有將離婚與婚姻效力合并審理；二是沒有適用身份關系職權主義審理原則；三是行政訴訟解決不了婚姻效力糾紛。1、該案應當將離婚與離婚效力合并審理，在民事訴訟中直接確認婚姻效力。 2、法官應當在民事訴訟中依職權查明并判斷離婚證的真假和效力。3、行政訴訟無法解決或不能解決此類案件。一是超過了行政訴訟時效；二是確認是否離婚或離婚證效力，屬于民事婚姻關系，民政機關不能成為被告。假如離婚證是當事人偽造的，民政機關當被告豈不荒唐。
上述案件說明登記程序瑕疵婚姻“借道行使”的路徑不同，應當回到自己的軌道上來。
行政訴訟解決婚姻登記效力糾紛，既缺乏法律根據和理論根據，又弊端甚多，根本無法完成其訴訟使命。民事程序（家事程序）才是解決登記程序瑕疵婚姻糾紛的有效而正確的途徑。有關這方面的問題，可參考王禮仁《婚姻訴訟前沿離婚與審判實務》（第13章），人民法院出版社，2009年5月出版；王禮仁《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》，《法律適用》2011年 第2期； 王禮仁《瑕疵案件何以上榜“案例指導”》（對山東“即墨案”的評析），中國民商法律網；王禮仁《婚姻瑕疵糾紛行政訴訟十大缺陷》，北京大學法律信息網；王禮仁《對最高法、北京、浙江高院關于瑕疵婚姻訴訟程序規定之批判》，北京大學法律信息網。
（二）將婚姻訴訟等同于一般財產訴訟，忽視職權主義色彩
沒有家事訴訟法，法官一般不知道有人事訴訟（家事訴訟）的特別規則，在處理婚姻案件時，根本沒有區分財產訴訟與人事訴訟，將身份關系訴訟等同于一般財產訴訟，最突出的表現就是忽視婚姻案件職權主義訴訟的特點或色彩 。
1、法官不依職權調查收集證據，完全依靠當事人舉證定案
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