[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱94562次
其次，20世紀(jì)50年代以來，發(fā)生在西方國家尤其是美國的一系列重大政治事件，如黑人運(yùn)動(dòng)、反對(duì)美國卷入越南戰(zhàn)爭(zhēng)、學(xué)潮和婦女爭(zhēng)取平等權(quán)利的斗爭(zhēng)，以及對(duì)這些事件的反思，極大地促進(jìn)了新自然法學(xué)的形成。[36]
當(dāng)然同一時(shí)期發(fā)生的西方國家的其他一些事件（如在紐倫堡對(duì)法西斯德國主要戰(zhàn)犯的國際審判）也是自然法得以復(fù)興和流行的主要原因。[37]
也正因?yàn)槿绱耍绹摹丢?dú)立宣言》至今仍為美國人民所尊重和熱愛；法國在1958年制定《第五共和國憲法》的序言亦規(guī)定：“法國人民莊嚴(yán)宣告，他們熱愛1789年的《人和公民的權(quán)利宣言》所規(guī)定的，并由1946年憲法序言所確認(rèn)和補(bǔ)充的人權(quán)和國家主權(quán)的原則。” 并且，筆者認(rèn)為，從某種意義上說，不僅美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)、法國大革命，甚至俄國十月革命以及由毛澤東、鄧小平等人為代表的中國共產(chǎn)黨所領(lǐng)導(dǎo)的中國革命，運(yùn)用的都是“惡法非法”的理論，都與美國《獨(dú)立宣言》中的“武裝反抗暴力政府”的理論一脈相承，都是自然法原則的體現(xiàn)。
新自然法學(xué)的出現(xiàn)，再次將惡法亦法推到了死亡的邊沿，推至爭(zhēng)議的風(fēng)口浪尖……總之，惡法亦法與惡法非法之爭(zhēng)，浩如煙海，各說各有理，筆者也不想再去深究。但筆者認(rèn)為，通過前面的論述，可斷言，時(shí)效制度系違背自然法的“惡法”。
筆者認(rèn)為，關(guān)于惡法亦法的問題，應(yīng)一分為二地看待。
首先，如站在守法者特別是執(zhí)法者和司法者的角度看，應(yīng)承認(rèn)惡法亦法有理，畢竟非人人均有法學(xué)家般高深的理論基礎(chǔ)，有雄厚的明斷是非的能力，如任一公民、執(zhí)法者、司法者均可立己之角度，主觀判定某項(xiàng)法律系“惡法”，進(jìn)而不遵行，將非常可怕——特別是司法人員，這將予其無限自由裁量權(quán)，成為脫韁野馬，致人民無安全感。“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。”[38]故法官認(rèn)定某項(xiàng)法令系惡法的權(quán)力應(yīng)被嚴(yán)格限制，從而使法官成為“法律世界的國王，除了法律之外就沒有別的上司”[39]。從此意義上說，蘇格拉底的“守法即正義”應(yīng)予提倡。但亦有一基本前提，即不得利用此惡法行違背自然法、違背作為一切正直的人的正義和良知之事。即“惡法”可被動(dòng)遵從，但不得主動(dòng)運(yùn)用。
其次，如站在立法的高度看，立法時(shí)如明知某項(xiàng)規(guī)定是惡法，卻仍通過、頒布并實(shí)施，則惡法亦法不應(yīng)提倡。即立法者不應(yīng)放縱惡法的產(chǎn)生。
因此，如本文討論的僅為超過時(shí)效的個(gè)案如何處理，則循惡法亦法原則亦無不可，畢竟本文說的是大陸法系，均為成文法國家（地區(qū)），法官判案都應(yīng)依法進(jìn)行。但如若將時(shí)效制度重新放到立法高度看，則應(yīng)認(rèn)定惡法非法，進(jìn)而予以修改和完善。[40]
第三章 中國訴訟時(shí)效制度的問題與困境
本章關(guān)鍵詞：
訴訟時(shí)效抗辯權(quán)、拒調(diào)時(shí)效抗辯、提醒權(quán)
因中國未規(guī)定時(shí)效消滅實(shí)體權(quán)利之制度，故法院判決駁回權(quán)利人訴請(qǐng)后，權(quán)利人雖敗訴卻永為財(cái)產(chǎn)權(quán)所有者，義務(wù)人雖永遠(yuǎn)無法取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，卻可無限期占有、使用財(cái)產(chǎn)并獲取收益。訴訟時(shí)效制度除了能為國家及法院推卸責(zé)任找到一個(gè)冠冕堂皇的借口外，還剩什么？改革開放三十年來，常聽到有人大聲疾呼中國人之誠信每況愈下，卻從未有人追根溯源地注意到訴訟時(shí)效制度的問題，此制度雖算不上是罪魁禍?zhǔn)祝辽匐y辭其咎。
筆者作為基層法院第一線的法律人，睹大量權(quán)利人敗訴后欲哭無淚、求助無門之情形，同情心油然而生，維護(hù)社會(huì)公平的正義感迫使筆者思考如何更好、更有效地維護(hù)權(quán)利人的利益，從而在現(xiàn)有的法律框架下為權(quán)利人找到一條再救濟(jì)的途徑。
第一節(jié) 中國時(shí)效制度的現(xiàn)狀、缺陷和影響
一、訴訟時(shí)效制度的眾多缺陷
（一）舉證責(zé)任分配上屬過錯(cuò)推定
訴訟時(shí)效基于民事權(quán)利可拋棄之假設(shè)，即權(quán)利人未在一定期限內(nèi)主張，則推定拋棄。這建立在權(quán)利人舉證不能則推定權(quán)利人“怠于”行使權(quán)利基礎(chǔ)之上。依“誰主張誰舉證”之原則，立法者是否也應(yīng)對(duì)此推定舉證？建立訴訟時(shí)效制度的內(nèi)因是“法律不保護(hù)懶惰者”，但你憑何說人家是“懶惰者”、是“怠于”？
可見，訴訟時(shí)效制度對(duì)權(quán)利人適用的是“主觀上存在怠于”的過錯(cuò)推定原則。而現(xiàn)實(shí)中權(quán)利人表示非“怠于”的意思表示方式復(fù)雜多樣，電話、傳真、短信、電子郵件、騰訊QQ、上門追索等，卻幾乎無法舉證。實(shí)務(wù)中，大量超過訴訟時(shí)效的案件，均非權(quán)利人怠于行使權(quán)利所致，乃證據(jù)不足而敗訴。即權(quán)利人更多的非“怠于”之故意，而是“無知”之過失。
（二）維持既定法律秩序系偽命題
王利民、王軼等民法界專家均認(rèn)為訴訟時(shí)效制度有“維持既定法律秩序”之功能[41]。但依現(xiàn)有制度，實(shí)體權(quán)利永不消滅，法院雖駁回權(quán)利人訴請(qǐng)，但權(quán)利人仍可無限期、無限次地向義務(wù)人追討，“維持既定法律秩序”之功能從何談起？
（三）義務(wù)人勝訴卻不能免除償還責(zé)任
義務(wù)人可否不再清償？社會(huì)上通行的理解是，權(quán)利人敗訴后，義務(wù)人可不再履行，王利民甚至認(rèn)為僅超過訴訟時(shí)效，義務(wù)人就“產(chǎn)生拒絕履行的抗辯權(quán)”[42]，筆者認(rèn)為，該理解值得商榷——從實(shí)務(wù)中看，任一判決都只會(huì)說“權(quán)利人之債權(quán)已超過訴訟時(shí)效，不受法院保護(hù)，故依法駁回其訴訟請(qǐng)求”，而從不會(huì)說“義務(wù)人欠債不還的行為因超過訴訟時(shí)效而變?yōu)楹戏ǎ瑥亩鵁o需償還”。可見，任一判決，均僅審查權(quán)利人財(cái)產(chǎn)權(quán)是否受法院保護(hù)之問題，而未審查義務(wù)人欠債不還之行為是否合法，此亦不告不理原則所致。從法條看，法律只限制了權(quán)利人的勝訴權(quán)，未賦予義務(wù)人權(quán)利，更未免除義務(wù)，免責(zé)事由需法定，“可不再償還”相當(dāng)于時(shí)效取得，更需法定。
（四）受憲法、法律保護(hù)卻不受法院保護(hù)
其實(shí)，自2004年第二十二條憲法修正案“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”之規(guī)定出臺(tái)后，現(xiàn)行訴訟時(shí)效制度就已涉嫌違憲——民法通則第一百三十五條規(guī)定的是“向人民法院”請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，第一百三十七條規(guī)定的是超過二十年訴訟時(shí)效的“人民法院不予保護(hù)”，而非請(qǐng)求法律保護(hù)或法律不予保護(hù)。法院保護(hù)僅為法律保護(hù)之一，而非唯一。然法院乃社會(huì)公正之最后防線，法院不保護(hù)，何談國家保護(hù)？難道告訴權(quán)利人：“你的債權(quán)受法律保護(hù)，大膽地去向義務(wù)人要去吧……”能否？行否？
（五）法條之間自相矛盾
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