[ 張生貴 ]——(2012-8-7) / 已閱5813次
律師透析：“國酒茅臺”商標通過初審公告的理由何在？
張生貴 北京市天依律師事務所
“國酒茅臺”商標7月20日經商標局初審通過并公告，10月20日前，如無人提出異議，“國酒茅臺”商標將核準注冊。
“國酒商標”能否被核準注冊尚屬未知，期間必有各方從不同角度針對商標局的初審公告提出異議，筆者從網上了解到“北京市世紀律師事務所”已經向商標局提出異議，“汾酒集團”也向商標局提出了書面異議。為何“國酒茅臺”商標會引起社會廣泛質疑？商標局該不該通過初審公告？“國+商標指定的商品”為何能夠順利通過初審？此前茅臺酒廠的六次申請均被駁回，此次通過又有什么理由？請看律師從法律角度給出的預判。
“國酒茅臺”難過“理由”關
依據《商標法》第十條規定，下列標志不得作為商標使用：(一)同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；(七)夸大宣傳并帶有欺騙性的；(八)有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。本條二款規定：縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。由此可見，“國酒茅臺”商標中的“國”字內容涉嫌違反本條第（一）、（七）、（八）項后部規定，如果企業或商家將禁止用于商標的“國”字冠入商標，這是明顯不符合商標法規定使用用途。從商標法規定查知，“商標”是用以區別不同生產經營者所提供的商品或者服務的可視性標志，由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合而成，但不是所有的可視性標志都可以作為商標使用。根據《保護工業產權巴黎公約》第六條之規定，本公約成員國的國旗、國微、表明實施國管制和保證的官方標志、檢驗印記及政府間國際組織的標志，不得作為商標使用和注冊。我國是《保護工業產權巴黎公約》的成員國，應當履行公約規定的義務。商標法同時規定，縣級以上行政區劃地名或公從知曉的國家地名，不得作為商標使用，但地名具有其他含義，可以作為證明商標、集體商標組成部分的除外。
“屢敗屢戰”應驗“六駁一過”
對照現行法律規定，認真研究后，梳理一下商標局針對“國酒茅臺”的初審通過的一些脈洛。
《商標法》第十條第二款但書部分規定，地名具有其他含義的，可以作為商標使用。
“國酒茅臺”是否符合“地名具有其他含義的”情形。比如大家知曉的“鳳凰”牌自行車商標，其中的“鳳凰”二字屬于地名，但這個地名具有另外的含義，除單獨指縣市級地名以名，還有諸如百鳥之王的含義，符合商標法規定，可以被使用或注冊。而“國酒茅臺”中的國專指中國，不可能有其他含義，顯然“國酒茅臺”商標明顯不符合商標法第十條二款但書內容，商標局不得以此為由初審通過。
“國酒茅臺”是否以證明商標、集體商標組成部分出現？從證明商標和集體商標的規定可見，“國”字不能和“酒”組合成為“證明商標”的特征，“國酒茅臺”也非集體商標，即不屬于已經注冊使用的行政地名，也不能視為證明商標和集體商標，商標局無理由以證明商標或集體商標予以初審公告。
二、《商標法》第十一條規定，下列標志不得作為商標注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；(三)缺乏顯著特征的。本條第二款規定，前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
商標局可否以本條二款規定為初審通過的理由？答案同樣是否定的。
“經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可作為商標注冊”，專指僅有本商品通用名稱，或表明商品質量、原料等特點，缺乏顯著標志，通過兩個途徑后可作為商標注冊：一是、對商標構成要素經過精心設計，具有顯著性；二是、通過使用使公眾認同，使商標產生顯著性，商標法第十一條二款是一項彌補性規定，主要在于使一些通過使用取得顯著性的商標排除不能注冊的缺憾，對維護公平競爭、鼓勵企業創名牌產生積極作用。“國酒茅臺”組合中的“酒”屬于通用名稱，但如果前面冠以“國”字或首字為“國”的商標，顯然又不符合本條二款規定的前提條件，商標局也不可以根據第十一條二款作為初審通過的理由。
三、依據《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》規定第一部分內容看，進一步明確和強調《商標法》第十條規定的嚴格性，實踐中起到關門的作用。
審理標準第二部分規定，對含有與我國國家名稱相同或者近似文字的商標申請，申請人及申請商標同時具備以下四個條件的，可予以初步審定：1、申請人主體資格應當是經國務院或其授權的機關批準設立的。申請人名稱應經名稱登記管理機關依法登記。2、申請商標與申請人企業名稱或者該名稱簡稱一致，簡稱是經國務院或其授權的機關批準。3、申請商標與申請人主體之間具有緊密對應關系。4、申請商標指定使用的商品或服務范圍應與核定的經營范圍相一致。中國茅臺酒廠有限公司尚不具備上述四項條件，商標局不可能以此為由通過初審。
四、根據《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》第三部分規定判斷，商標局針對首字為“國”字商標的審查審理應當嚴格按照以下標準審查：1、對“國+商標指定商品名稱”作為商標申請，或者商標中含有“國+商標指定商品名稱”的，以其“構成夸大宣傳并帶有欺騙性”、“缺乏顯著特征”和“具有不良影響”為由，予以駁回。“國酒茅臺”屬于本條規定的情形，直接予以駁回。前六次被駁回，有可能主要是依據部分規定，以其“構成夸大宣傳并帶有欺騙性”、“缺乏顯著特征”和“具有不良影響”為由，予以駁回。
五、對帶“國”字頭但不是“國+商標指定商品名稱”組合的申請商標，應當區別對待。商標局有可能依據此情形通過初審，但根據帶“國”字頭但不是“國+商標指定商品名稱”組合的申請商標，同時規定，應當“從嚴審查，慎之又慎”，通過相關審查處處務會、商標局審查業務工作會議、商標局局務會議或者商標評審委員會委務會議研究決定。在審查內容上以嚴字當頭，在審查級別或組織上以“處務會”、“商標局審查業務工作會議”、“商標局局務會議”或者“商標評審委員會委務會議”為主體。由于初審公告并未公布通過的理由，具體情況只待異議聽審會才能得到，是否進行了從嚴審查、慎之又慎以及是否由法定級別的組織審查，都要在異議聽審會之后才有結果。單就本部分字面意義上理解可見，對帶“國”字頭但不是“國+商標指定商品名稱”組合的申請商標，應當區別對待。對使用在指定商品上直接表示了商品質量特點或者具有欺騙性，甚至有損公平競爭的市場秩序，或者容易產生政治上不良影響的，應予駁回。
有兩方面的內容需要格外注意，一是、有國字頭，但不是“國+商標指定的商品名稱”才可以區別對待；二是、對使用在指定商品上直接表示了商品質量特點或者具有欺騙性，甚至有損公平競爭的市場秩序，或者容易產生政治上不良影響的，應予駁回。
從一正一反兩方面規定了嚴格審查的條件，回頭看“國酒茅臺”商標，依然是“國+商標指定的商品名稱”，而且中間有通用名稱將國和茅臺組合而成，不符合不是“國+商標指定的商品名稱”的格式，從另一方面看，酒制企業獲知“國酒茅臺”初審通過后，一片質疑之聲，且有商家提出異議，足以驗證了“對使用在指定商品上直接表示了商品質量特點或者具有欺騙性”，“有損公平競爭的市場秩序”，“容易產生政治上不良影響”的后果。如果將“國酒茅臺”作為三十三類酒品的商標，必然引起不良影響，甚至會造成國家間商標糾紛。《保護工業產權巴黎公約》第六條之三〔商標：關于國徽、官方檢驗印章和政府間組織徽記的禁例〕（１）(a)本聯盟各國同意，對未經主管機關許可，而將本聯盟國家的國徽、國旗和其他的國家徽記、各該國用以表明監督和保證的官方符號和檢驗印章以及從徽章學的觀點看來的任何仿制用作商標或商標的組成部分，拒絕注冊或使其注冊無效，并采取適當措施禁止使用。(b)上述（a）項規定應同樣適用于本聯盟一個或一個以上國家參加的政府間國際組織的徽章、旗幟、其他徽記、縮寫和名稱，但已成為現行國際協定規定予以保護的徽章、旗、其他徽記、縮寫和名稱除外。(c)本聯盟任何國家無須適用上述（ｂ）項規定，以免損害本公約在該國生效前善意取得的權利的所有人。在上述（ａ）項所指的商標的使用或注冊性質上不會使公眾理解為有關組織與這種徽章、旗幟、徽記、縮寫和名稱有聯系時，或者如果這種使用或注冊性質上大概不會使公眾誤解為使用人與該組織有聯系時，本聯盟國家無須適用該項規定。（２）關于禁止使用表明監督、保證的官方符號和檢驗印章的規定，應該只適用于在相同或類似商品上使用包含該符號或印章的商標的情況。（３）（ａ）為了實施這些規定，本聯盟國家同意，將它們希望或今后可能希望、完全或在一定限度內受本條保護的國家徽記與表明監督保證的官方符號和檢驗印章的清單，以及以后對該項清單的一切修改，經由國際局相互通知。本聯盟各國應在適當的時候使公眾可以得到用這樣方法通知的清單。（ｂ）本條第（１）款（ｂ）項的規定，僅適用于政府間國際組織經由國際局通知本聯盟國家的徽章、旗幟、其他徽記、縮寫和名稱。（４）本聯盟任何國家如有異議，可以在收到通知后十二個月內經由國際局向有關國家或政府間國際組織提出。（６）至于本聯盟國家國旗以外的國家徽記、官方符號和檢驗印章，以及政府間國際組織的徽章、旗幟、其他微記、縮寫和名稱，這些規定僅適用于接到上面第（３）款規定的通知超過兩個月后所注冊的商標。（９）本聯盟各國承諾，如未經批準而在商業中使用本聯盟其他國家的國徽，具有使人對商品的原產地產生誤解的性質時，應禁止其使用。（１０）上述各項規定不應妨礙各國行使第六條之五３款第（３）項所規定的權利，即對未經批準而含有本聯盟國家所采用的國徽、國旗、其他國家徽記，或官方符號和檢驗印章，以及上述第(１)款所述的政府間國際組織特有符號的商標，拒絕予以注冊或使其注冊無效。《與貿易有關的知識產權協議》第十五條規定，可保護的客體1.任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標。這類標記，尤其是文字(包括人名)字母、數字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內容的任何組合，均應能夠作為商標獲得注冊。即使有的標記本來不能區分有關商品或服務，成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性，確認其可否注冊。成員可要求把“標記應系視覺可感知”作為注冊條件。5.在有關商標獲注冊之前或即在注冊之后，成員應予以公告，并應提供請求撤銷該注冊的合理機會。此外，成員還可提供對商標的注冊提出異議的機會。
