[ 費 曄 ]——(2012-7-11) / 已閱5672次
非法發放貸款是一種非法金融業務活動，有別于民間借貸和一般高利放貸。筆者認為，非法發放貸款在一定程度上擾亂了正常的金融市場秩序，但當前對其社會危害性的嚴重評價尚無定論，因而不宜以非法經營罪論處。
一、非法經營罪的行為要件解讀
非法經營罪是指自然人或者單位，違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。非法經營罪構成需要有三個行為要件，即違反國家規定、擾亂市場秩序、情節嚴重。我國現行刑法對非法經營罪的表現形式明確了四項：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。其中，第（四）項作為嚴密刑法分則條文的立法方式，這種“堵截構成要件”具備了堵截犯罪人逃避法網的功能，但同時司法適用中也存在著被濫用的危險，正是“其他”使非法經營罪被帶上新口袋罪的帽子。目前對“其他”的理解主要有兩種觀點，第一種觀點認為，“其他”的具體內容應該通過立法或司法解釋逐一明確，未予明確的應依照“法無明文規定不為罪”的原則不予認定；第二種觀點認為，“其他”作為非法經營罪的兜底條款，之所以“兜底”是因為法律不能對這類行為作窮盡式的羅列，故只要嚴重擾亂市場秩序就可以該條款規定認定非法經營罪。筆者同意第一種觀點，一方面，從我國立法現狀和司法實踐看，何種行為可以認定為刑法中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，必須通過另外的立法或者司法解釋加以具體明確，這既體現了立法者的本意，也是為了防止該法律規定被濫用。而現已明確的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”就是指非法從事傳銷、互聯網報務、人體器官移植、外匯買賣、辦理結算、票據貼現等活動。另一方面，從我國《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定的幾種非法金融業務形式看，除非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，未經依法批準以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資，非法外匯買賣、辦理結算、票據貼現，根據刑法規定和立法解釋，分別應當以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經營罪認定外，針對包括非法發放貸款等在內的其他從事非法金融業務的行為并沒有明確定性，只是表述為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。因此，對非法經營罪兜底性條款的適用，不能僅憑違反國家規定、擾亂金融秩序、情節嚴重三個要件直接套用到犯罪構成要件的評價框架內。
二、非法發放貸款行為不宜以非法經營罪論處
（一）非法發放貸款行為的社會危害性并不明顯。社會危害性是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性，即行為給社會帶來一定不利后果。非法發放貸款的盛行，一方面，由于當前中國股市低迷、樓市欠缺穩定等因素，造成了市民手中現金在通貨膨脹的情勢下不斷貶值，而金融市場提供的投資渠道又單一且盈利不高，在趨利避害的本能主導下民間資金亟須尋求安全與回報；另一方面，由于銀行為規避風險抬高了貸款門檻，中小企業由于資信程度不高，缺乏足夠財產抵押等，導致亟須大量資金來消除金融危機負面影響的中小企業很難得到銀行的資金支持，為緩解資金壓力或困境，只能轉向民間借貸或高利放貸，這為供需雙方提供了一個龐大的地下借貸市場，也催生了大量非法發放貸款行為的泛濫，放貸人也為降低資金可能的損失必然要求發放貸款時以高額利息來分解個案蘊藏的風險。因此，目前非法發放貸款的社會危害性尚不明顯或者說有待論證，在此情況下，如果強行以非法經營罪論處并不妥當。
（二）有違刑法謙抑原則之嫌。一是動用刑法調控社會生活時必須以最小量的投入來獲取最大化的刑法效益，但對非法發放貸款行為以非法經營罪論處，有可能會妨害中小企業正常生產經營的運轉，甚至導致其資金鏈斷裂或者面臨破產等境地；二是刑法只是處于補充、被迫性的調控手段，只有其他法律手段不能發揮作用時才能啟用刑法這一強制力手段，但是當前相關法律只是規定超出四倍利息限額不予以保護，即對放貸者的非法利息不予法律保護即可，無須上升到刑事手段對其懲罰，如果在民事手段和行政手段還未充分用盡的情況下就匆忙啟動刑事手段，所帶來的不良后果將難以評估；三是刑法規范的內容和功能效力范圍有限而不全面，因而對非法發放貸款只要不出現暴力等非法手段索債，即使產生糾紛，完全可以由民事和行政手段處置。
（三）違背罪責刑相適應原則。我國刑法因發放貸款而構成犯罪的只有高利轉貸罪，因為高利轉貸罪是在濫用銀行信任，嚴重破壞國家信貸管理制度，影響信貸資金運行質量，擾亂正常金融管理秩序，風險的增大將會造成銀行不良資產的增加。但非法發放貸款的來源是自有資金或自籌資金，并沒有破壞國家信貸資金的管理，反而在一定程度上解決了借貸者的生產和生活之需，即使出現風險也由放貸人個人承擔，并不牽涉到商業銀行資產毀損，如果對非法發放貸款行為進行有效、合理的規范，有理由相信大量非法發放貸款的現象會轉化為民間借貸，可以與銀行借貸之間形成良性互補，因此，非法發放貸款的危害性遠遠小于高利轉貸。然而，通過比較高利轉貸罪和非法經營罪的刑罰，不難發現，高利轉貸罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；而非法經營罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產，顯然，兩罪的刑罰輕重并未遵循應與社會危害性大小成正比的刑法原理，這無疑與罪責刑相適應原則的基本要求背道而馳。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）
