[ 于飛 ]——(2012-7-5) / 已閱12728次
“框架權”是德國侵權法中一類非常特殊的“權利”，它有諸多與傳統權利迥異的特征。該概念在德國學者中也存在爭議，梅迪庫斯（Medicus）評論道：“菲肯切爾提出的、現在已經普遍采用的‘框架權’稱謂也是合適的（但也有持疑義者，見拉倫茨-卡納里斯：《債法分論》，Ⅱ2§80Ⅲ2）。”[1]特殊性說明“框架權”概念有其獨特的特征，并能解決或解釋特殊的問題；爭議性說明有人尚不完全贊同這種解決方式。事實上，“框架權”的概念、功能及紛爭中，蘊含著德國侵權法的現代發展及諸多重要理論爭議；該概念的理解，對我們理解德國侵權法的發展及其中蘊含的問題多有裨益。
“框架權”概念的研討，對我們自己的法律建構也是有益的。一個直接的例子，一般人格權是當下理論和立法熱點之一，關于其性質和存廢，存在諸多爭論。[2]而在德國法上，“框架權”是“一般人格權”概念存在的理論上的正當性根基；“框架權”理論中，包含了一般人格權的幾乎全部理論要素。透徹理解了“框架權”，也就為我們正確理解德國法背景下的“一般人格權”奠定了基礎，從而有益于我們在一般人格權的理論建構和立法中，作出更準確的判斷。
框架權既有益于我們認識他人，亦有益于我們反思自己；然而對此問題，國內卻缺乏深入的研究。雖然有學者在研究“一般人格權”問題時提到此概念，[3]但至今幾乎沒有以此為題進行專門研究的期刊論文。[4]故本文擬對“框架權”進行一個探討。
本文將以下述次序展開：首先，框架權的特征性何在？它究竟是權利還是一個一般條款；其次，“框架權”能夠解決或解釋什么問題？又會引發什么新的問題？最后進行反思，我們是否一定要利用框架權，才能解決該概念所欲解決的問題？以及由此對我們的啟示。
一、框架權的性質——權利抑或一般條款？
“框架權”這一概念最早是由菲肯切爾（Fickencher）教授提出的，他對框架權有如下描述：“有一些法律地位，它們被歸屬于確定主體的權利范圍，但卻并不像前述絕對權具有確定易辨的清晰性，而是顯示出某種模糊性。雖然客觀法賦予了它們明確的地位，但它們并不能原則上排除他人的一切侵害。人們可以將這些法律地位稱為框架權，從而與那些絕對受保護的法益相區分（‘框架權’概念在本書1965年第1版中就被提出了，且甫一出現就獲得了贊同）。因此侵害框架權的侵權行為有如下共同特征，即對框架權侵害之本身，并不能‘征引’出行為的違法性，違法性須通過利益衡量（施瓦茨：‘全面的法益和利益衡量’）才能獲得。存在違法妨害時，亦得提起不作為之訴。若該侵害是可允許的，則依事實要件不構成侵權行為。人們區分了兩種框架權：其一為企業權（das Recht am Un-ternehmen），其二為一般人格權。兩者都是第823條第1款上的‘其他權利’。”[5]
菲肯切爾教授是“框架權”概念的首創者，其他人對框架權的敘述，都是在菲肯切爾教授論述基礎上的繼續闡發。由上引可知“框架權”具有如下三個重要特點：
第一，框架權并不是清晰確定的，而是具有某種模糊性。換言之，框架權并不具有確定的內容和清晰的邊界，比如，一般人格權這個概念中包含了什么內容？很難從正面說清。“一般人格權的保護范圍中收容了什么生活條件，不僅無法用一個統一的公式來表達，甚至連設立一個可供歸納之用的公式都不可能。”[6]雖難以說清但又不得不說，于是難免人言人殊。如拉倫茨（Larenz）、卡納里斯（Canaris）認為，一般人格權的內容包括：（1）免受歪曲和不實描述的保護；（2）免受貶低的保護；（3）免受經濟利用的保護；（4）個人領域免受侵入的保護；（5）個人意見及真實信息免受傳播的保護；（6）決定自由免受妨害的保護。[7]梅迪庫斯（Medicus）、勞倫茨（Lorenz）認為，一般人格權的保護范圍包括：（1）個人名譽的保護；（2）免于在公眾中形成錯誤形象；（3）隱私免受侵入。[8]菲肯切爾認為，一般人格權的保護范圍包括：（1）侵入個人領域；（2）對個人領域情況的泄露;（3）歪曲他人現在或以往的形象。[9]以上德國學者的觀點是從不同角度、以不同的區分方法，闡述一般人格權這一領域究竟包括了什么的一些認識，但他們絕未期望能夠把其內容窮盡地、清晰地描繪出來，他們只是盡量想讓一般人格權中的某些側面具有一定的確定性，從而有利于認識和適用而已。營業權也是典型的模糊化的“權利”，它的實質是對過錯造成企業經營損失提供一般的保護，正如梅迪庫斯、勞倫茨所說，對于營業權，“重要的不在于企業的存在，而在于企業的動態運營，從而獲得營業額和利潤。”[10]可以想見，“企業的動態運營”、“營業額”、“利潤”這些表述都是非常模糊的，而且是變動不居的。何種行為屬于具有違法性地造成前述利益的損害，并應產生責任？也無法一概清晰地說明。總之，框架權——具體而言，一般人格權和營業權——都并非內容清晰確定的權利，而是具有模糊性。
第二，框架權侵害必須經過利益衡量才能確定違法性，才能決定保護。原因在于，框架權總是時時刻刻與其他正當利益相沖突。如一般人格權——尤其是其中的名譽、隱私部分——總是與他人的言論自由、新聞自由、出版自由、藝術創作自由相沖突；營業權總是與自由競爭相沖突。以上正當利益沖突的常態化和復雜性，使得立法者無法在事先對這些沖突予以類型化地模式處理，只能將這些利益沖突下的保護取舍之權交予法官，由法官在個案中進行利益衡量，綜合一切情事判斷，決定何者更值得保護。社會關系領域中，就是有一些部分，其利益沖突程度和關系復雜性，超出了人的預判能力。法律要么不把這些領域納入調整范圍內，如此還可保持立法者對法官的控制；若要把這些領域納入其調整范圍，就只能把做實質判斷的權力交給法官，由法官事后地、個案地—而非由立法者事先地、一般地—處理這些問題。框架權就是隨著社會的發展，法律調整深度及于這些復雜領域的一個結果，于是，此領域中法官的利益衡量也就成為必然。
第三，框架權具有對傳統權利的補充功能，是一種兜底保護的手段。框架權的射程廣泛而模糊，當框架權與法律已明文規定的權利給人競合之感時，應當如何適用？顯然應當優先適用已明文規定的其他權利，當其他權利力有不及之時，再考慮適用框架權。德國聯邦最高法院認為，具體人格權“是一般人格權的一個片斷，一個特別表現形式。”[11]那么，當一個人格保護案件落在具體人格權范圍內，當然須優先適用特別規定；缺乏特別規定之時，方有一般規定——即一般人格權之適用。營業權也是如此。《德國民法典》中本來就存在一些從若干側面對企業經營進行保護的規定，如第823條第1款可對企業主的所有權和占有提供保護，第824條可對商業信用提供保護，及《反不正當競爭法》第9、10條和第3條以下可對抗不正當競爭，《反限制競爭法》第33條可對抗確定的競爭限制，《德國民法典》第823條第2款更可轉介更多保護性法規進入侵權法，引發賠償責任。但一般性地保護企業經營的規定，尚付闕如。營業權就是這樣一個一般性的保護規定。但同時，營業權僅為一個兜底條款，只有在其他保護性規定無法對個案妥當調整時，才應予以適用。[12]
正是從以上特征中，我們可以看出，所謂“框架權”與侵權法上的傳統權利是有重大差異的。首先，侵權法上的權利應當具有確定的內容和清晰的邊界，這一點被德國學者稱為“歸屬效能”。拉倫茨、卡納里斯認為：“歸屬效能和排除效能是侵權保護的最佳基礎。當權利或利益的主體基于法律規定可以對這些權利和利益進行任意處分時，這就意味著法秩序為他提供了一個固定而明確的保護范圍，并在該范圍內保護他不受第三人之侵害。”[13]歸屬效能即意味著一項權利須將某項確定的利益內容歸屬于特定主體，從而保證確定情況下、確定范圍內，特定主體可取得相對于其他主體的法律優先。其次，正是由于法律已經通過設立權利的方式，將確定利益歸屬于特定主體，故當其他主體侵害此已被歸屬的利益內容時，法秩序即被破壞，由此產生了違法性。易言之，在權利侵害問題上，法官只能檢驗是否存在立法者事先設立的違法性阻卻事由；若無此等事由，法官必須認定存在違法性，而無權繼續進行利益衡量。此即所謂侵害權利直接“征引”出違法性的理論。[14]
反觀“框架權”，它是不具有確定的內容和清晰的邊界的，其內在究竟包括了什么，具有模糊性；由此就導致框架權不可能為其他主體設立明確的警戒線，他人何時何種行為構成違法侵害，只能由法官在個案中利益衡量確定，而非由侵害直接“征引”。因此，立法者是無法通過設立一種“框架權”，來事先確立一種確定法秩序的；這種所謂“權利”所表達出來的意義，僅僅是對于以往被忽視的某個領域，法律現在可以介入或者說法官現在可以考慮對受損者提供保護，至于怎樣介入和如何考慮保護，則完全靠法官自己做判斷。
框架權名為權利，實與權利迥然有異；與之相近的，恰恰是一般條款。眾所周知，一般條款都是概括抽象的，而不可能內容確定具體，否則就違反了其“以具有一般意義的表述容納盡可能多的事實要件”[15]的本意；如“誠實信用”、“公序良俗”、“公平”等典型的一般條款，莫不如此。在功能上，有學者在討論誠實信用原則時指出，“誠實信用原則的實質在授予法院以自由裁量權”，“這種模糊規定或不確定規定，導源于這樣的事實：立法機關考慮到法律不能包容諸多難以預料的情況，不得不把補充和發展法律的部分權力授予司法者，以模糊規定或不確定規定的方式把相當大的自由裁量權交給了法官。”[16]同時，在法律適用上，具體規定優先于一般條款，“當有具體規定時不適用該具體規定而適用誠信原則，法解釋學上稱為‘向一般條款的逃避’，應予禁止。”[17]故一般條款僅對具體規定起補充作用。
內容并非具體確定、須法官在利益衡量前提下進行自由裁量、對具體規定起補充作用，框架權的這三個特征，與典型的、傳統意義上的權利個個相悖，卻與一般條款的特征個個相合。事實上，這種抽象概括、由法官進行衡量和判斷、補具體規定之不足的制度，只能是一般條款，無論它叫什么名稱。
二、“框架權”的功能及困惑
（一）“框架權”概念的功能
德國學者為什么要提出一個“框架權”概念？該概念是用來解決什么問題的？要明了這一點，必須首先明了德國侵權法——尤其是其民法典第823條第1款的基本結構。
為求與法典創制時的經濟自由主義相適應，《德國民法典》立法者排除了法國式的、以一個過錯責任條款對一切權利利益進行概括保護的做法，認為這樣會導致過多的侵權責任，從而限制人們的行為自由。[18]于是，《德國民法典》立法者僅把一些典型、成熟、最值得保護的客體遴選出來，用第823條第1款的過錯責任對其提供“無隙”保護；其他客體則須另行尋找保護依據。這些被遴選出來的保護客體有六項，即“生命、身體、健康、自由、所有權、其他權利”。這里的關鍵在于何為“其他權利”？“該概念單純從語言上說是非常模糊和寬泛的，但它實際上需要限縮解釋……因為如果人們把一切受法律保護的利益都作為‘其他權利’來理解，則（其他權利）與生命、健康和所有權這些已被命名的法益和權利的相似性就會喪失，進而在事實上淪為那個‘大的’概括條款（指法國一般侵權行為條款模式，筆者注），這與民法典第823條以下的體系是不相容的。”[19]
于是，德國學者對“其他權利”提出了“歸屬效能”、“排除效能”、“社會典型公開性”三項判斷標準；也即一項保護客體必須具備清晰確定的利益內容、必須能夠排除一切他人之非法干涉、必須能夠讓社會一般主體有識別保護客體的一般可能性。[20]德國通說認為滿足以上標準的其他權利包括限制物權、期待權、先占權、占有、無形財產權等。[21]不能滿足以上標準的，便僅為一項利益—德國學者更習慣稱之為“純粹財產”，僅能在第823條第2款“違反保護他人的法規”或第826條“故意違反善良風俗加損害于他人”中，尋找保護依據。
然而，以上法律結構畢竟是與行為自由優先相適應的，隨著現代侵權法價值取向轉移為損害填補優先，前述限制侵權賠償請求權的法律結構很快就被沖破了。新生制度的典型就是前文所述的一般人格權和營業權。
一般人格權和營業權，既非立法者有意而為的制度設計，也非學者的法教義學的推演，而是法官面對實踐壓力“逼不得已的創新”。在損害填補優先的背景下審視1900年生效的德國侵權制度，會發現其中存在保護客體上的重大遺漏。主要包括：其一，缺乏對幾種明文規定之外的人格利益的概括保護；其二，缺乏對一些特定行為之外的損害企業經營的概括保護。二戰之后的德國法官，在侵權法的價值變遷和社會高漲的保護需求的背景下，在個案中面對這些遺漏的時候，他們其實是沒有選擇的，只能提供保護。可問題在于——沒有裁判依據。難道等待立法修改嗎？個案中的法官可等不及，于是辦法只有一個——自己創造裁判依據，并依之進行判決。于是就誕生了所謂“一般人格權”和“營業權”。法官稱這兩項權利屬于第823條第1款上的“其他權利”，于是便可以方便地發動過錯責任，為受害人提供保護。如此一來，法官不僅有了新的裁判依據，而且減弱了相關利益的保護要件，從而減輕了自己的論證義務。換言之，法官不僅有了新工具，而且新工具還很方便順手。
法官只須對個案妥當性負責，不須對法律體系的整體解釋負責；結果“一般人格權”與“營業權”兩個工具越用越順手，判例越積越多。但這卻苦了學者。學者是必須對法律整體自洽性提供解釋的。在一路高歌猛進的法官背后，學者頗有些無奈地為前者收拾理論和體系上的殘局；對那些已無法解釋的事物繼續提供解釋。
這種解釋是什么？這就是“框架權”的由來。德國學者——首先是菲肯切爾教授——提出了一種新型權利，此種權利并無確定的邊界，只是指示出一個范圍（框架），可以考慮保護的客體就在這個范圍內，但具體在哪里，我們事先并不知道；只有事后在個案中，法官依一切情事進行利益衡量之后，才知道是否應當對其提供保護。借助這個概念，來彌補傳統權利規定之不足，而“一般人格權”和“營業權”，正是“框架權”的兩個典型。由此，沒有確定的內容、缺乏清晰的邊界、必須經法官利益衡量、對具體規定的補充作用，所有這些悖于傳統權利之處，反倒成了新型權利的特征。于是，“一般人格權”與“營業權”的悖理之感有所減少，理論上的依據感有所增加。本來“一般人格權”與“營業權”都是漂浮在空中，無根無據的事物，有了“框架權”，便為它們下方墊了一個基座，變得似乎有所憑據了。這就是“框架權”—一種學理為了應對實踐發展的解釋性理論——的功能。
（二）“框架權”理論帶來的困惑
“框架權”理論一定程度上減弱了“一般人格權”和“營業權”的突兀感，為后者提供了一定的正當性。但仍留有諸多困惑，以下分三點述之。
第一，權利與一般條款的混淆。權利是權利，一般條款是一般條款，兩者本來界線是清楚的。而現在，實為一般條款的事物也被賦予了權利之名，那么，什么是權利？這個問題就變得很難回答了。事實上，權利意味著社會關系調整上的一種立法者主導，立法者依靠設立權利而事先確定了構成要件、法律效果、行為模式，借以實現對法官和社會關系的控制；一般條款意味著社會關系調整上的一種司法者主導，立法者承認自己在某些情況下力有不及之處，因此把這些情況下做實質判斷的權力交給了法官。而現在，一般條款也成了權利，前述兩者區分及其區分帶來的不同機能，就難再成立了。
第二，法官群體的自我授權。民法中不是不可以有一般條款，而是必須有。但問題是，一般條款應當是立法者設立的，是立法者對司法者的“空白委任狀”和寬泛自由裁量權的授予。而在框架權理論之下，是司法者自己在創設一般條款，是自己對自己進行委任和授權。當然，即使在大陸法系中，立法者也不可能實現對司法者的完全控制，后者一定會有一定程度的自由裁量權，但都未達到框架權理論展示給我們的，法官自己對自己進行“空白委任”的程度。
第三，“三個小概括條款”的危險處境。德國一般侵權行為條款雖然自稱為“三個小概括條款”，其實其核心規范——第823條第1款并非概括條款。因為原本該款上的所有權利都具有權利特征，都有明確的構成要件和法律效果，換言之，第823條第1款是建立了確定行為模式的完全性法條。而現在，框架權成了第823條第1款上的權利，這些實為一般條款的事物吸收能力極強，幾乎所有未被明文列舉的人格利益都可以成為“一般人格權”，與企業經營相關的純粹財產利益可以成為“營業權”，這就使得以保護利益為目的的另兩個“小概括條款”——第823條第2款、第826條的適用范圍大大縮減。于是，第823條第1款這個本來不打算成為一般條款的完全性法條，現在也幾乎成了一個可以對權利和利益提供概括保護的一般條款，從而向法國模式大步靠攏。德國式“三個小概括條款”的模式，面臨坍塌的危險。
框架權在本質上只是一個解釋工具。當實踐中出現了一些新概念無法解釋時，德國學者創造了另外一個新概念去解釋前者，如此而已。但仍然留有諸多難以克服的困惑。當然，本質上說，這些困惑并非框架權理論造成的，而是框架權理論的原材料——“一般人格權”和“營業權”本身就有的。框架權只是總結了“一般人格權”和“營業權”的共同特征，提出一個新名詞而已，至于原有的矛盾，無論學者以何種方式言說，它們總是存在，無法消彌。質言之，框架權理論只是使本來無可解釋的東西，變得“似乎”可以“有所”解釋，更無其他。
三、不依賴框架權解決其所針對問題的嘗試
框架權所解決的問題，不用框架權是否就不能解決呢？
首先，就框架權這個概念本身來說，它只是一個解釋性理論。沒有它，只不過會讓既有的理論體系上的裂痕不加粉飾地、更清晰地展現于大家面前，而對實踐是沒有影響的。
但是，僅僅不使用“框架權”這個概念，只要其實質內容——一般人格權和營業權——還在，前述問題就不會消失。當然，擴大侵權法對人格利益和財產利益的保護范圍，這乃是大勢所趨，不可違抗。但問題是，是否不依靠這兩個概念，我們就無法達到目的呢？
德國學者對此已有相當的討論。在討論“一般人格權作為‘框架權’和一般條款的資格之可疑性”問題上，拉倫茨、卡納里斯認為：“有一種常見觀點，即認為一般人格權不過是一個“框架權”和一個（偽裝的）一般條款。盡管這里確有正確之處，但這種所謂資格在當今的發展情況下還是放棄為好。如前所述，由于一般人格權能夠劃分為比較清楚的轉述為保護范圍的一個系列，這些保護范圍中的一部分具有精確的結構，從而可以依構成要件直接征引出違法性，另一部分保護范圍至少也能具體化到常常只要很少的幾條判斷標準就足夠將其確定……因此，法學在固化一般人格權的構成要件上付出的努力，恐怕應當是非常重要的……通過要件化的精確描述，人們或許可以嘗試將‘一般’人格權逐漸濃縮為個別的‘具體’人格權。”[22]拉倫茨、卡納里斯認為將一般人格權作為“框架權”或“一般條款”來認識不妥當，這并非一個純粹從學理出發的觀點，而是從實踐出發提出的希望。因為，若僅將一般人格權認定為“框架權”或“一般條款”，等于肯定了其中包含的過大不確定性的合理性，并不再考慮進步，這是不妥當的。學者應當把一般人格權向精確的要件化方向努力，并不斷建構出真正的“具體人格權”來覆蓋一般人格權中主要的、成熟的領域。
拉倫茨、卡納里斯對“營業權”概念也有堪稱激烈的批評。“事實上營業權不僅缺乏社會典型公開性，而且缺乏歸屬效能和排除效能。”因此“營業權”并非權利，其實質為“以純粹財產保護為目的的、未立法化的行為規范的源頭”。結合實踐中的案例類型，拉倫茨、卡納里斯認為沒有必要再設立一項“營業權”，而是應當回到民法典確立的模式，即通過第826條實現對這些利益的保護。[23]
以上說明，德國主流學者對司法實踐中產生的這些有名無實的“權利”，也有許多批評。當然，這并不意味著逸出已規定權利之外的人格利益和財產利益不值得保護；這只意味著，德國學者認為仍然能夠找到—或至少應當去探求—更有確定性的保護方法。法官僅為自己裁判之便自行采取的這些手段，并非當然具有不容質疑的合理性，也非解決問題的必須或惟一。
中國有沒有必要接受“框架權”、“一般人格權”、“營業權”這些概念呢？首先，我們已經認識到，這些概念本身并不代表客觀真理，也不代表什么法律發展的必然趨勢。它們只是特定法典（《德國民法典》）、特定法律結構（“三個小概括條款”）下特定法律問題——缺乏人格利益和企業經濟利益保護的一般條款——的一個可選擇的解決方法（也不是惟一的解決方法）。我們并非一定要接受這些概念，更非不接受就不進步，就不符合世界潮流。惟一能決定我們是否接受這些概念的，是我們是否也有同樣的問題。
我國是否也缺乏人格利益和企業經濟利益保護的一般條款？答案顯然是否定的。因為我國侵權法在一般侵權行為條款上，采納的是法國模式。我國《侵權責任法》第6條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”該條不區分權利與利益，以過錯責任對權利和利益提供概括保護。而無論是法律未明文規定的人格利益，還是與企業經營有關的財產利益，都可以包含在“民事權益”這個寬泛得無法再寬泛的框架內。換言之，《侵權責任法》第6條第1款就是我國各種權利外利益兜底保護的一般條款，可以為各類利益提供請求權基礎。我們已經有了一個一般條款了，在該一般條款射程范圍內，我們不需要再設立其他重疊的一般條款。
四、結論
框架權并非權利，其實質是一般條款。框架權是在德國司法實踐創造了“一般人格權”、“營業權”這些有名無實的“權利”之后，為對這些所謂“權利”造成的理論裂痕有所彌補，而提出的一個解釋性概念。但其效果充其量也只是有所彌補而已；理論裂痕是仍在的，不會因一個解釋性概念的提出而消失。
框架權的內容——“一般人格權”和“營業權”，是為了解決特定法典、特定侵權法結構下的特定問題——德國侵權法缺乏人格利益和與企業經濟利益保護的一般條款，而由司法創設的一個解決手段和裁判工具，并不代表客觀真理或必然趨勢。由于我國《侵權責任法》中已經有了對權利外利益提供概括保護的一般條款，因此從請求權基礎和裁判需要角度，我們并不需要“框架權”、“一般人格權”、“營業權”這些一般條款性質的概念。
注釋:
本文系教育部人文社會科學青年項目(項目號：09YJC820116)的階段性成果。本文是受德國洪堡基金會“德國總理獎學金”(Bundeskanzler－Stipendium)項目資助，在德國訪學期間完成的，在此向洪堡基金會致謝。
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