[ 孫建保 ]——(2012-7-4) / 已閱5218次
誹謗罪系告訴才處理的犯罪，除嚴重危害社會秩序和國家利益以外，均屬自訴范疇，被害人的告訴是刑事責任的發端。這種公訴與自訴并存的方式，既切實尊重并有效保護了被害人的個人權益，又兼顧了國家與社會的公共利益。應當說，在傳統的語境下，這樣的訴權配置是合理、可行的。然而，隨著網絡時代的到來，屢見不鮮且有愈演愈烈之勢的通過網絡實施的誹謗（以下簡稱“網絡誹謗”）行為所產生的社會危害足以警示我們對既存的誹謗訴權配置模式予以重新認識。
刑事自訴案件中的自訴人必須自行舉出確實、充分的證據。然而，眾所周知，網絡具有高度的匿名性及跨地域性，對于虛假不實的信息，發布者可以冒用他人身份或者捏造虛假身份發布，可以假不知情的他人之手發布，可以在境外網站或服務器設在境外的網站發布，總之，可以通過種種方式隱匿自己，增加查證難度。就網絡情境下的誹謗案件而言，被害人想要準確尋找并鎖定被告人都是一件不易的事情，遑論其所提交的證據需要“確實、充分”。
司法實踐中，被害人往往以自己的人身權利受到侵犯，需要得到公安機關的保護為由，通過公安機關的幫助，找出被告人。然而這種做法并非上策，首先，公安機關這種做法的法律依據成疑。畢竟在案件沒有進入司法程序之前，或者說判決結果沒有出來之前，公安機關是無法確知網貼內容是否系捏造的。如果并非捏造，則發貼人的行為便難以成立本罪，有可能成立他罪，也有可能并不構成任何犯罪而只是普通的民事侵權行為，這時公安機關去查找發貼人的相關信息未必妥當，甚至有可能構成侵犯他人隱私等新的侵權行為。其次，即便公安機關找出了被告人是誰，相關的證據如何收集、固定？其證明力如何，是否就必定無可辯駁？此外，撇開消耗的司法資源不說，僅僅從當事人增加的訟累角度來看，這樣的自訴還符合自訴制度設立的初衷嗎？其實，不僅鎖定被告人難，對于證據的收集與固定同樣困難重重，自訴人往往陷入舉證不能的困境。
可以說，現有的訴權配置在一定程度上陷入了二律背反的境地，一方面，國家秉持告訴才處理的初衷，將訴訟與否的選擇權交由被害人自行行使，國家不作過多干預；另一方面，一旦被害人希望提起自訴，卻又受制于追訴能力不足所限，訴權的實現缺少現實的制度保障。因而，網絡語境下的訴權配置必須予以重新審視。
筆者以為，將哪些案件設置為自訴案件，至少需要考慮兩點：其一，要契合基本法理及立法初衷。在國家壟斷公訴權的大局下，對于部分社會危害性較小的行為，在社會秩序所能容忍的限度內，在配置訴權時優先考慮被害人的利益，將這類案件的國家公訴權“私化”，讓渡給被害人，賦予被害人追訴權，由其根據自身利益與需求決定是否提起訴訟，這樣的初衷無可指責。但是，此時必須基于一個前提條件之下，即被害人應當具備足夠的訴訟條件與訴訟能力。其二，列入自訴范疇的案件之間在罪質方面應當具有等同性、類似性，具有橫向的可比性，并基本處于均衡狀態，其所造成的社會危害性應當基本相當。
以這兩條“必要條件”來對網絡誹謗自訴權配置的合理性加以驗證，可以發現，其合理性大可商榷。首先，網絡誹謗中的被害人追訴能力不足，取證困難，對于刑事自訴有心無力。其次，誹謗行為一旦通過網絡實施，其傳播速度快、輻射范圍廣，危害后果相當大且具有不可逆性，其社會危害性遠遠超出了普通的非網絡途徑實施的誹謗行為。綜觀刑法內告訴才處理的案件，暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占均不大可能通過網絡實施，只有侮辱、誹謗兩罪可以通過網絡實施，但侮辱和誹謗在行為方式及危害后果上又有所不同，網絡誹謗的社會危害性其實較網絡侮辱的社會危害性要重。當然，這里所謂的“重”也只是相對的，如果將侮辱與誹謗等同視之，也未嘗不可，但這已不是本文所要討論的趣旨所在。此外，網絡誹謗的社會危害性還可能體現在抽象的心理層面，即會讓普通公眾人人自危，隨時可能會成為網絡誹謗的被害人。
如上所述，鑒于網絡誹謗的犯罪手段有異于常規，其所造成的社會危害性亦高于常規，且被害人的追訴能力受限，因而有必要予以特殊對待。有觀點據此主張，將網絡誹謗行為直接視作是嚴重危害社會秩序的行為，通過公訴途徑解決。筆者以為，這種觀點得之實用，卻失之牽強，甚至有些極端，畢竟，誹謗涉及的只是個人利益，很難將其納入社會秩序或國家利益的范疇，除非是誹謗國家（機關）重要領導人這種可能需要另當別論的特殊情形。
筆者建議，對刑法第二百四十六條（侮辱罪、誹謗罪）的內容進行修正，作出特別規定，將誹謗行為規定為準公訴類案件，就是說，原則上以公訴的途徑加以解決，但是否立案偵查或提起公訴，需要得到被害人的同意，或者規定被害人可以不直接向人民法院提起自訴，而是可以向公安機關進行控告，要求公安機關立案偵查。將案件通過公訴還是自訴的途徑解決的決定權賦予被害人。這是一條既有別于自訴，又有別于公訴的全新模式，是介于自訴與公訴之間的第三種模式。這種想法并非異想天開，境外其實不乏類似做法，例如我國臺灣地區刑事訴訟法中關于告訴乃論之罪的訴訟程序便與此類同。當然，在我國既有的訴權設置模式下，筆者的主張其實已經觸及了立法的神經，涉及到了刑事自訴制度的根基甚至是刑事自訴制度的重構問題，需要立法層面對此作回應，因而，將（網絡）誹謗（或許還有侮辱）案件的訴權配置作為整個刑事訴訟中的特例這種設想的可行性或合理性還有待進一步商榷與斟酌。
（作者單位：上海市高級人民法院）
