[ 肖澤晟 ]——(2012-6-5) / 已閱35319次
死者一旦進入墳墓，死者墳墓不受侵犯的權利就成為死后人格權的核心。該權利是公民的人身自由、財產權、人格尊嚴、宗教信仰自由等基本權利所保護的利益在死后“茍延殘喘”的集合。從憲法解釋的角度來看，通過保護墳墓來保護死者的尊嚴和死后人格權，其憲法依據至少有四。
其一，我國《憲法》規定“公民的人身自由不受侵犯”。根據這一規定，公民生前對自己死后的遺體如何處置、是否捐贈器官、是否實行火化、是否放人棺材并實行土葬等都享有利益，并擁有自主決定的權利。盡管這一權利所保護的利益只在公民死后才出現，且需要通過代理機制才能得以主張，但依然應受憲法的保護。如果一個人的肉體生命死亡進入墳墓之后，其遺體、遺骨僅僅被當作他人的一個物，死者的尊嚴將不復存在，每個人死后也將再無安身之地。正是由于墳墓是死者遺體、遺骨的安全保障，因此，在每個人死亡之時，國家都默許其占用一點土地資源作為其死后安身之所。這本身就意味著國家對死者處置自己遺體的自主權的認可。由此可見，死者墳墓不受侵犯的權利是從“公民的人身自由不受侵犯”中導出的權利。
其二，我國《憲法》規定“公民合法的私有財產不受侵犯”。根據這一規定，公民對自己通過勞動創造的財富應當如何使用享有自主決定權，因此，公民生前有權確定用自己的財產所建造的壽材、壽墳[18]以及不讓后代繼承的隨葬物品的專門用途—在死后供自己使用，或者生前有權決定用自己的多少財產來修建墳墓、修建墳墓的地點和時間、墳墓的樣式與規模等。公民一旦對自己的身后事表達了意愿，這種意愿在其死后就要得到國家的尊重。因此，在墳墓保護問題上，國家對公民財產權的保護義務并不因為公民的死亡而全部終止。按照黃金法則，任何期待自己死后墳墓不受侵犯的人，同時有義務不去侵犯別人死后的墳墓。這是為了確保人類和平共存而必須相互認可的最基本的承諾，國家為此負有保障這種承諾得以兌現的義務。因此，每個人在死后無論有無近親屬或后代，都應享有死后墳墓不受侵犯的權利。
其三，我國《憲法》規定“公民的人格尊嚴不受侵犯”。只有一個人在活著時，能夠相信其死后能夠作為具有某種特征的人被保存或記憶，公民的人格尊嚴和個性自由發展才能真正實現。事實上，即使自然人肉體已經死亡，其作為人的符號存在和精神生命依然活在人們之中。例如，人們常常會談論死者“張某某”的著作、“張某某”的事跡、“張某某”的墳墓等，就說明死者依然活在活人之間，并以某種特征而被保存或記憶。而按照死者遺愿設置的專門用于保護其遺體與遺骨完好的墳墓，不僅是證明其曾經為人類大家庭一員的證據，可以喚醒活著的人們對死者的回憶，也是確保死者死后變成一堆白骨的樣子不被活人所見到，從而在活人中留下對自己的美好回憶而采取的必要措施，同樣不容侵犯。這就說明，墳墓還是死者隱私利益以及其他人格利益的物質保障。
其四，我國《憲法》規定“公民有宗教信仰自由”。宗教信仰自由所保護的利益并不只限于生前，也包括死后。許多宗教教義中都有一個很重要的觀念，即認為人的肉體死亡后，靈魂依然存在；墳墓一旦遭到破壞，靈魂就得不到安寧。靈魂不滅與人魂同行觀念是全世界宗教普遍持有的一種思想。這種觀念的核心意義是，人在肉體死亡后，其靈魂仍然能夠生活在活人世界，只不過活人看不見這些靈魂。[19]康德在實踐理性批判中提出了著名的三大“懸設”，即每個人要追求至善，就必須假設每個人的意志是自由的，但人的生命是有限的，因此必須進一步假設靈魂不朽和上帝存在。[20]這說明有自由意志的人就會有信仰。國家要保護每個人的自由意志，以實現其人生價值，就必須保護其對靈魂不滅的信仰以及用以保護其靈魂的墳墓。在古羅馬法上，墓地、陵墓紀念碑和陪葬物品，作為與對已故者的宗教保護有關的物品，被排除在民事交易之外，因而不是私法意義上的財產，被稱為神息物，屬于非財產物的范疇。[21]可以說，保護死者墳墓的完好和完整以及禁止對墳墓進行交易的重要目的之一，就是為了保護死者的宗教信仰利益。
由上可見，若要對公民基本權利進行無漏洞保護，就必須認可死者享有墳墓不受侵犯的權利。該權利至少保護了以下幾方面的死后利益：(1)死者對自己的殯葬方式、殯葬地點等的自主利益；(2)死者作為人類大家庭中具有某種特征的一員被保存或記憶的利益；(3)死者對自己財產進行處置的利益，具體體現為生前為自己設置的壽墳、不讓后代繼承的隨葬物品等的用途不被改變的利益；(4)死者對自己進入墳墓后的遺體、遺骨不被生者所見到的隱私利益；(5)死者的遺體、遺骨等不受侵犯和玷污的利益；(6)死者在墳墓方面的宗教信仰利益。顯然，在38起祖墳糾紛案件中，有法官認定受侵權行為侵害的“原告父母遺骨的完整權”，實際上為死者墳墓不受侵犯權的子權利。
中國北方有句俗語：“殺父仇，奪妻恨，仇恨大不過挖祖墳。”墳墓作為死者安身之所和死者尊嚴的物質保障，事實上是由死者占有，所保護的主要是死者的利益和尊嚴。任何強行將墳墓里的死者尸體或遺骨挖出的行為，不僅是對死者最后一點尊嚴的嚴重踐踏，也是對人類尊嚴的褻瀆。因此，國家不僅應認可和尊重死者墳墓不受侵犯的權利，而且應對這項權利加以保障。
四、從墳墓到墓地：生者的基本權利
一個物質生活上很豐裕但精神生活很空洞、貧乏的人，與行尸走肉無異。因此，當人們的物質生活得到滿足之后，國家還要滿足人們的精神生活需要。中國《憲法》第36條和第47條規定，公民有宗教信仰自由以及進行文化活動的自由。墓地作為人們祭祀先人之場所，不僅與宗教信仰自由的保護有關，也與文化活動自由的保護有關，是生者進行精神生活之重要場所和“準財產權”之客體。
首先，如果生者信仰的宗教教義認為，祖墳受到侵犯，死者靈魂就得不到安寧，死者后代就可能大禍臨頭，那么，對祖墳的保護在一定意義上就是對生者宗教信仰自由的保護。例如，美國印第安人相信：“挖掘墳墓將停止死者靈魂的旅行，導致受影響的靈魂在地域的邊緣漫無目的地徘徊。這些受影響的靈魂為了報仇，會在活人之間制造浩劫，給活人帶來疾病、情緒困擾甚至死亡。諸如納瓦霍人、阿帕切族人、波尼人的許多部落都相信，任何損害墳墓的人都是一個邪惡的、異教的、瘋狂的人，這樣的人在籌劃著用死者作為傷害活人的方法。如能重新將其埋葬在大地母親的懷抱，就能夠使那些被打擾的靈魂重新開始他們的旅程。”[22]由于宗教一般被認為是個人同他的上帝之間的事情，個人無需向任何其他人報告自己的信仰或崇拜，且各國宗教自由條款的核心目的在于保護不同類型的信仰能不受干擾、不受阻礙地獲得發展，[23]因此，宗教信仰自由并不限于信仰“組織化”的宗教的自由，還應包括每個人基于自己良知的選擇去接受信仰和實踐宗教的自由。“只要信仰是真誠的，并帶有宗教性，信仰者是否屬于任何宗教組織并不是一個相關因素。”[24]因此，類似于美國印第安人的民間信仰也是憲法保護的宗教。在中國民間形成的多神信仰中，人們最崇信的是祖宗神靈。[25]人們深信祖先的靈魂仍然存在，并能夠以不同的方式對后代的生活產生正面或負面的影響。[26]人們對祖宗神靈的崇信，實際上是對一種無組織的宗教（唯一有組織的活動是宗族的清明祭祖）的信仰，可以認為屬于宗教信仰自由的保護范圍。而崇信祖宗神靈的重要內容之一就是保護祖墳。幾乎中國南方所有的宗族都認為，祖墳是祖宗體魄存在之域、藏形之所。“按照當時人們的觀念，祖墓是合族‘木本水源’的所在，能否保護好祖墓，事關宗族的興衰。要是祖墓遭到破壞，祖宗不能庇佑子孫，整個宗族就會大禍臨頭。”[27]人類學者馬丁在對我國臺灣北部溪南有關墳墓的風水觀念進行調查后指出：“所謂墳墓的風水不好，是指祖先在自己的家里生活得不大愉快。如果祖先感覺自己的家不舒服，就可能會加害其子孫的家庭，使其作物欠收，引發疾病，導致種種問題。但如果風水好的話，祖先就會覺得愉快，于是就不會讓子孫感到煩惱。”[28]顯然，這種為讓死者后代遵守孝道而確立的保存先人體魄與造福后人的風水觀念來自于當地人的宗教信仰。因此，當祖墳受到玷污和破壞時，死者后人可以主張自己的宗教信仰自由受到侵犯。
其次，墓地作為生者進行傳統文化活動的重要場所，與文化活動自由的保護有關。這里的“文化”是指族群生活方式所型塑的全貌、范圍，包括道德、信仰、知識、藝術、法律、風俗、價值信念等，可理解為社會成員一切思考與行為的綜合體。[29]從中國的文化傳統來看，人們每逢清明節、鬼節、春節，都會以不同的方式祭祀先人，感懷祖先恩德，表達對祖先的崇敬。這是一種自發的、天生的、天然的情感表達。這種祖宗觀念與其宗教觀和孝悌觀乃至社會倫理、國家政治都緊密聯系在一起，已經成為中華兒女文化生活的重要組成部分。中國人的祖墳觀念講求的是孝道，即要實現對祖宗的生養死葬和祭祀：在祖宗活著的時候要孝養、孝順；在其死后要“視死如視生”，因而要為祖宗設置墳墓，進行墓祭，而拜祖墳，就如同見祖宗。[30]因此，中國人的孝悌觀就特別強調“慎終追遠”，要求盡心辦理父母的喪事，誠心祭祀祖先，而其目的就是為了讓后人不要忘本。作為宗教信仰與傳統文化等多種因素長期相互作用的結果，這種祖墳觀念表現在外部的儀式是墓祭，可歸入文化活動自由保護的范疇。
第三，墓地的管理人基于埋葬死者遺體和管理死者墳墓的義務（相對于死者而言），對墓地和死者墳墓享有“準財產權”（相對于他人而言）。雖然在38起祖墳案中，有法院認為祖墳是原告的特殊財產，但是，這里的“特殊財產”只具財產之名，并無財產之實，因為如果活人對墓地或墳墓享有使用權，那就意味著活人個人使用并享受它。事實上，死者近親屬或者后代對墓地或死者墳墓并不享有占有、收益和隨意處分的權利。他們除了將墓地或死者墳墓作為祭祀之用外，別無其他用途，且不能禁止其他人來祭祀。顯然，財產權的基本權能不可能應用于死者尸體和墳墓。[31]也就是說，活人對墓地或死者墳墓不享有財產法意義上的排他性使用權。但是，墓地管理者基于信托或者其他原因（如繼承了死者的遺產），負有為保護死者利益而處置和管理死者遺體和墳墓的義務。該義務要求管理者在墓地上進行長期的人力和財力投入，因此，墳墓的完好與完整一旦遭到損害，墓地管理者長期投入所創造的價值也隨之受損。正是從這一意義上講，墓地管理人對墓地或者墳墓享有一種“準財產權”，實際上是一種“義務性”權利。當然，墓地上的墓碑、墓木等本身可作為祭祀財產對待，墓地上的空地也可繼續供埋葬之用。
由上可見，墓地與生者的宗教信仰自由、文化活動自由、“準財產權”的實現有關。這些基本權利的存在，給有損死者墳墓的行為設置了障礙。因此，即使為了公共利益需要，國家必須挖掘已經長眠于地下的死者的墳墓，也要考慮因此而產生的后果，因為這樣做，會與死者物質遺存在情感和宗教上的重要性發生嚴重沖突，都會潛在地對死亡前的個體、其近親屬或后代的情緒產生影響，可能侵犯公民宗教信仰自由和文化活動自由，侵犯生者的“準財產權”。
五、墓地上的“戰場”：墓地所有權及其限制
死者近親屬或后代對墓地的基本權利與死者墳墓不受侵犯的權利一般不會發生沖突，但是，這些基本權利一旦產生約束私人的效果時，就極容易與墓地所有權或承包權發生沖突。本文歸整的30起祖墳糾紛民事案件大多起因于此，就很好地說明了這一點。考慮到土地承包權總是依附于土地所有權，因此，下文將探討兩個問題：一是能否在憲法上重新定位傳統宗族墓地所有權歸屬，以消除這種沖突；二是能否在民法上建立墳墓役權制度，以協調這類沖突。
（一）傳統宗族墓地所有權歸屬的重新定位
我國的墓地實際上有兩類：一是實行公有制之后在公有土地上設置墳墓而形成的墓地；二是實行公有制之前就已經存在的宗族墓地。從憲法層面來看，人們對于第一類墓地的所有權歸屬于國家或者集體經濟組織不會有疑問。有爭議的是第二類墓地，即傳統宗族墓地在國家實行生產資料社會主義公有制之后，其所有權是否也應屬于集體經濟組織。
從新中國土地制度的歷史沿革來看，新中國成立后，各地相繼進行了土地改革并分了田地，但分的也是耕地，并沒有分過宗族墳山。后來農民將土地、耕牛等生產資料入股初級社，但進高級社后取消了土地入股報酬，并將農民的土地收歸合作社所有。顯然，后來收歸合作社所有的土地并沒有包括墳山在內，因為當時的宗族墳山或者墓地并非生產資料。最大的問題在于，進入人民公社后，受“文化大革命”影響，在人們物質生活需求尚不能滿足的大背景下，確實有不少墓地陸續被轉化為生產資料，因此，對于當時的宗族墓地是否已經公有化，很難有定論。
從憲法解釋的角度看，宗族墓地公有化的正當性很值得懷疑。我國《憲法》第6條規定，社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制。這里的“生產資料”可以有兩種理解：一是“已經作為生產資料”的物；二是“可以作為生產資料”的物。若按第二種理解，則任何本來不作為生產資料的物都可以公有化，如將墓地變為耕地，甚至將人死后的骨灰作為肥料。顯然，這種公有化思路是反文化和不道德的。雖然經濟要發展，但也應為信仰、為自由留下地盤。因此，采納第一種理解比較合適，但這又面臨如何解釋《憲法》第10條第2款的問題。
《憲法》第10條第2款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地、自留地、自留山，也屬于集體所有。”根據這一條文，人們往往認為，用來保護死者尊嚴的墓地應屬集體經濟組織所有。事實上，對這一條文可以有三種解釋：一是這里的“集體所有”僅指實行人民公社之前已經作為生產資料的土地歸集體經濟組織所有，而宗族墓地則不屬于集體經濟組織所有。二是這里的“集體”既包括集體經濟組織，也包括宗族。雖然“宗族”目前不是一個法律概念，但是正如農村宗族祠堂翻建之后祠堂所有者應當登記為誰的問題一樣，人們已認識到，宗族完全可以成立一個類似我國臺灣地區“祭祀公業”的組織，以代替宗族管理祠堂和宗族墓地。因此，對于實行人民公社之前已有的宗族墓地，完全可以通過法律規定由宗族集體所有。三是認為這里的“集體”僅指集體經濟組織，且不管是供活人占有、使用的土地，還是一直由死人占有的家族墓地，都屬于集體經濟組織所有。
從土地制度的歷史沿革以及墓地與基本權利的關系來看，采取上述第一種或第二種解釋，將墓地作為人們寄托哀思的場所，以滿足人們精神生活的需要，更有利于減少墓地上的權利沖突。按照這種理解，《土地管理法》第10條規定的屬于村農民集體所有或者鄉農民集體所有的土地，就應從狹義上理解為實行公有制之前就已作為生產資料的土地，而不包括當時已經存在的宗族墓地在內，因此，宗族墓地的所有權依然歸屬于宗族，可繼續供宗族成員殯葬之用。這是避免墓地上的權利沖突最有效的方案。如果采取上述第三種解釋，則意味著農村宗族墓地屬于集體經濟組織所有。可是，集體經濟組織是否可以隨意將歷史上的宗族墓地平掉，使其變為生產資料呢？如果可以，那就意味著死者的尊嚴將毫無保障，中國人的祖宗觀念將再無立足之地。顯然，這涉及到對下一方案的探討。
（二）墳墓役權對墓地所有權的限制
為協調墓地上的權利沖突，墓地所有權應受到其所服務的用途的限制。美國法院在一個案件的判決中指出：“土地所有者一旦撥出一小塊地作為私人埋葬地，且已經被用于埋葬，那么該塊土地就不能以干擾此種用途的方式轉讓或遺贈于他人。受讓人、受遺贈人以及繼承人只是享有信托所有權，而這些有殯葬權的人則有權在合理的時間、以合理的方式，為了修復、美化和保護墳墓和墓地的目的而加以訪問，以及為這些目的而從附近公路進出。”[32]美國許多法院將這一權利稱之為墳墓役權，并由死者的繼承人所有。這項役權將一直持續限制土地的所有權，并排擠土地所有權的行使，直到墓地被放棄[33]為止（即停止占用空間）。韓國習慣法上也有類似的限制墓地所有權的墳墓基地權制度。這樣的墳墓基地權可以基于土地所有權的承諾而產生，可以是在自己所有的土地上建造墳墓后因轉讓土地而產生，也可以是根據取得時效而產生，且墳墓基地權的所有者為死者的長子或長孫。[34]顯然，兩國的制度存在很大差異。
考慮到我國農村祖墳糾紛頻發的一個重要原因是，農村土地歸集體所有，而法律又未規定死者后代對墓地所享有的權利之性質，以致在土地承包權人與墳主后代之間發生墓地使用上的糾紛時，法院和政府往往因缺乏明確法律依據而無所適從，而美國的墳墓役權制度比較符合我國歷史文化傳統和風俗習慣，并能充分體現對死者利益的尊重和關懷，因此，借用美國的墳墓役權的概念來表述死者及其后代對墓地和墳墓的權利，并無不可。[35]這樣的墳墓役權并非一般意義上的財產權，而是專門用于保護死者尊嚴和祭祀用途因而不具有經濟價值的權利，是由死者墳墓不受侵犯權與死者后代對墓地的基本權利構成的一攬子權利，并在民法上主要表現為墳墓地基使用權，一般由死者近親屬或后代為了死者的利益或者祭祀目的而行使；若死者沒有近親屬或后代，則由死者生前指定的人為了死者的利益而行使。這項權利保護的核心利益主要是死者的利益而非生者的利益。
根據筆者調查了解，湖南武岡市下屬基層政府就有這樣一個針對宗族墳山的不成文規定：“承包權人對于在自己責任山上的他人的祖墳山，可以從事經營、種植林木等不改變祖墳山用途和性質的開發，但無權在這里葬墳。而墳主后代可以繼續葬墳，管理墳山，但不能享有開發祖墳山的經濟利益。”這樣的不成文規定，實質上確立了如下的墳墓役權制度，即當死者后代并非墓地所有權人或承包權人時，為了保護生者的基本權利，維護死者的尊嚴，該墓地必須按照墳墓役權設置時的法律規定或者與土地所有權人之間的明示或默示約定，持續用于祭祀和保護死者尊嚴的目的，從而排擠和限制墓地所有權，墓地所有權人只能行使“剩余權利”，即在不損害死者及其后代權利的范圍內，對墓地加以經濟上的利用。
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