[ 梁志文 ]——(2012-5-24) / 已閱17343次
關鍵詞: 專利價值之謎 專利組合 專利競賽 防衛性專利組合 進攻性專利組合
內容提要: 在當今專利制度中，盡管多數專利的價值往往少于專利申請和維持的費用，但專利申請案和授權量卻急劇增長。這被稱之為專利價值之謎，其理論求解應從專利獲取的目的出發。競爭者之所以通過申請大量專利的方式形成專利組合，是因為它既是競爭者的防衛之盾，也是其進攻之矛。非競爭者所擁有的專利組合備受人們指責;但事實上，非實施企業擁有的專利質量大都可靠。此外，大量專利的形成是專利制度為鼓勵專利競賽有意而為的結果。因為由大量專利結合而成的專利組合能夠區分市場上真正的創新者和模仿者，從而保障創新者的競爭優勢。我國應該采取合理的措施鼓勵我國的創新企業形成自己的專利組合。
一、“專利價值之謎”
知識產權日益成為知識經濟時代最重要的財產權之一;與此趨勢相同的是，世界主要國家的專利申請數量也呈快速增長態勢。以我國為例，截至2010年3月31日，我國受理的發明專利申請量累計突破200萬件，僅2009年的發明專利申請數量即達到314，573件;除此之外，我國2009年的發明專利授權量也同比增長37．1%。(注：參見《我國國內發明專利申請量保持較快增長》，http://www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，2010年7月3日。關于更詳細的數據，可訪問國家知識產權局網站的“統計信息”網頁。)美國的專利申請和授權數量也同樣急劇增長。在1990年至2005年間，年專利申請量從175，000急劇上升到380，000。專利申請案的年增長率達到8%，在可預見的未來幾年，該趨勢不可變緩。[1]
如果將時間往前推兩個時代，涌入專利審查部門的專利權申請數量要少得多。從20世紀80年代晚期至90年代早期，大量具有創新性的高科技公司仍然沒有申請很多專利。這些今天蜚聲海外的大公司包括蘋果、微軟、甲骨文、思科等。[2]例如，微軟也并非從一開始就認識到專利等知識產權保護的重要性，其大量申請專利的策略始自1991年。該年，比爾·蓋茨在寫給他的高級經理的內部備忘錄中指出:“如果人們理解得到專利的過程并把他們當時新的想法都申請了專利的話，整個產業將會處于一個完全停止的狀態。我確信某些大公司將會把一些明顯的事情，比如用戶界面管理、算法，或者其他至關重要的技術都申請專利。……解決這個問題的方法是我們盡可能多地申請專利。”[3]在今天，微軟公司擁有超過三千項的發明專利。
我國也有創新企業大量申請了專利權。例如，深圳華為公司連續三年申請的PCT專利分別達到1528件(2010，全球第4)、1847件(2009，全球第2)、1737件(2008，全球第1)。（注：數據來源于世界知識產權組織，International Patent Filings。http://www．wipo．int/pressroom/en/archive．jsp，2011年12月26日。）創新企業基于其市場策略而大量獲取專利，繼而形成了專利組合(patent portfolios)。所謂專利組合，一般是指市場主體基于其市場戰略，通過申請或購買與某一技術(產品)相關的專利而形成的專利集聚。它與企業投資股票所采取的組合策略不同，后者強調投資的多元性，以協調投資的安全性和高回報性;專利組合策略強調特定產業中技術的相關性。[4]大量市場主體都采納專利組合策略，這導致了專利申請數量的急劇增長。
然而，盡管專利申請量和授權量都出現爆炸性增長的結果，但作為專利組合中的一個單元，已授權的單個專利中的絕大部分從未被專利權人所主張、進行許可，甚至對其財產增減無關痛癢。經驗分析也支持上述結論。例如，據1998年對美國專利進行的一項的研究，醫藥專利的平均價值僅為4313美元，化學專利為4969美元，機械專利為15120美元，電子專利為19837美元。[4]如果考慮到美國專利申請的費用大約在1萬至3萬美元之間，即使不考慮專利保護的成本問題，這也很難解釋專利申請的數量為何會持續劇增。
這引發了人們對專利價值的討論。“專利價值為何?這個具有欺騙性的簡單問題已經占用了整整一代專利學者和政策制定者的主要精力。因為現代專利制度出現了一個看似無解的價值之謎:一方面，出現了數量急劇增長的專利申請案;另一方面，所有的經驗證據表明，單個專利的平均價值卻是非常之小，甚至小到可以忽略。”[4]這一問題在傳統的激勵發明理論中得不到合理的解釋:如果專利權的經濟價值不大，為何人們要大量申請專利?如果專利權具有重要經濟價值的話，那么，它的價值又體現在哪里?[4]
當代的專利法學者關注到這一問題，并試圖對此進行解釋;而不同的理論路徑產生了不同的理論解釋。例如，有人認為，這些價值不大或沒有價值的專利申請案涌入專利審查部門，使得專利申請數量急劇增長，導致了專利審理延滯和授權質量問題。以美國為例，審查員/專利申請案的比率在最近五年中增長了25%，專利審查員對每一項專利申請案的處理時間大大縮短。[1]從這一路徑出發，人們認為這些專利對產業發展具有消極作用:它們形成了專利叢林，產生了反公地悲劇效果。在我國，建設創新型社會、實施國家知識產權戰略已經成為共識和官方的政策選擇。在此背景下，各地方政府爭相出臺的知識產權戰略對專利申請的激勵措施產生了大量的專利，而有些專利的價值可能也不太高，人們對此頗有微詞。如何評價大量涌入的專利申請案?專利價值之謎的理論解說或許能夠為此提供合理的解釋，也能夠為國家知識產權戰略實施提供一定的理論支持。初步來看，大量專利申請案的出現與市場主體采取專利組合策略能夠得以實現互為因果。因而，市場主體采取專利組合策略的動機，或許是破解專利價值之謎的鑰匙或入口。
二、專利組合的獲取動機
市場主體為什么要大量申請專利以形成自己的專利組合?這一問題的解決應該從專利權本身的特點來尋求答案。專利權不僅包括權利人自己實施、許可他人實施專利的權利，它還是一項能夠禁止他人未經許可即實施專利的一項權利。因此，專利申請的動機不外乎:或為保障營業自由，或為攫取許可使用費，或為限制競爭。從專利權的實施方面來說，大量專利申請所形成的專利組合之所以為大多數企業所積極追求，是因為專利權的申請和維護是為了保障其營業自由所需。此為所謂“防衛性的專利策略”(defensive patent strategy)。許可實施和禁止他人實施屬于專利權的排他性特點，權利人積極利用專利權的這一特點而排除競爭者的市場進入或獲取高額的許可使用費。因而，這類權利人申請或維護專利權的目的是作為競爭產品市場上的進攻工具。這些被稱之為“進攻性的專利策略”(of-fensive patent strategy)。
防衛性的專利組合策略與進攻性的專利組合策略具有四個方面的不同特征:[2]其一，雙方利益是否具有對稱性。作為防衛之盾，市場競爭者之間具有相對應的利益是維持專利相持狀態的重要因素。它被形象地稱之為“專利冷戰”，因為雙方都擁有“相互確保毀滅”的專利“軍備”。[5]專利組合能夠成為進攻之矛，在于涉及該技術的商業模式存在多樣化。對于產品市場的非競爭者而言，與專利權人相比，它就形成了非對稱性的狀態。其二，專利組合中的專利權來源不同。一般來說，構成防衛之盾的專利權大都是由競爭者研發并予以申請的;而專事“進攻之矛”的專利策略往往是以購買專利為主要途徑。其三，防衛之盾的所有者常常會將其“專利肌肉”予以展示，例如IBM公司通過其網站年復一年地公告其作為頂級專利權人所獲得的專利。但是，進攻之矛的策略往往需要秘密進行，缺乏相應的透明度。其四，強調專利權效力的不同層面。防衛性專利組合強調對專利實施權的享有，意在保障營業自由;而進攻性專利組合則主要以專利排他性來威脅產品生產者，強調“訴訟自由”(freedom to litigate)。[2]
從專利權的排他性出發，專利組合策略的采取者可能采用進攻性的經營策略。由于競爭產品為大量專利權所覆蓋，最終可能形成的結果是:一項資源或財產有多個權利人，眾多所有者同時擁有對一種資源利用的、正式或非正式的有效之排他性權利，結果最終沒有人能夠擁有有效的、實質性的使用權，從而導致資源利用率過低。密執根大學的赫勒(Heller)教授于1998年在《哈佛法學評論》上發表文章，系統提出了反公地悲劇理論。[6]反公地悲劇不是產權不明晰，而是產權呈現支離破碎的狀態。
反公地悲劇理論的提出，使得人們認識到公有財產的價值。公有財產的價值首先體現在市場失靈的產品上，大量的經濟學文獻指出存在市場失靈時，亞當·斯密所說的“看不見的手”并沒有使得私人化的資源以最有利于社會的方式使用。這些情形包括公共產品、自然壟斷和外部性等等。其次，人們限制財產權的行使還包括社會公共利益的因素。[7]在知識產權領域，自赫勒和艾森伯格(Eis-enberg)在《科學》雜志上發表《專利是否阻礙創新?生物醫藥研究中的反公地問題》一文后，[8]近十年來西方學者的大量文獻將產權安排的反公地悲劇理論引入了知識產權尤其是對專利制度的分析，將現行知識產權的擴張稱之為“第二次圈地運動”。[9]
與反公地悲劇理論強調的、因權利碎片化和權利人之間協調困難所導致的資源有效利用不足所不同的是，專利叢林理論所關注的是現有權利在保護范圍上的重合性，它描述了不同專利之間因平行重迭而產生的問題。[10]專利保護的范圍常常寬于發明人實際制造出來的產品。多項專利同時涵蓋同一技術領域，有時是專利制度有意而為的結果，有時是因為專利審查部門經常頒發一些過寬權利要求的專利或者僅與現有技術稍有區別的專利。與反公地悲劇理論類似，專利叢林理論揭示了在最終產品上具有多個專利權的產業，所有人都難以合法生產出最終產品。因而，該理論認為專利法應該允許快速、方便的權利清算制度。這點與它的孿生兄弟———反公地悲劇理論不同，后者強調的是限制專利權利范圍。
在有些經濟學家看來，反公地悲劇和叢林理論都是指涉專利權的碎片化(fragmentation of patentrights)。概括起來，上述觀點就是:所有權碎片化越明顯，交易成本就越高，交易延滯的時間就越長，達不成交易的風險就越大。盡管反公地悲劇理論和專利叢林理論揭露了大量專利所形成的專利組合可能對競爭產品的市場形成產生阻礙，而且，在生物科技和半導體等產業領域，這些理論確實揭示了問題的本質所在。[10]但是，事實上，經驗分析表明:絕大多數的專利未曾被許可，也未曾在訴訟中予以主張。其次，“盡管這些觀點非常迷人，但很少能得到實證證據的特別支持。對生物醫藥產業的調查表明，沒有幾個案件造成了研究工具許可和材料轉讓協議談判中的延滯或失敗。最近，李奇曼(Lichtman)的研究……表明，互相重迭的專利權實際上為交易談判提供了便利，加快了技術擴散的速度”，而不是相反。這也同樣在專利訴訟實證研究中得到驗證。即，當專利權碎片化和專利訴訟產出結果確定性較為明顯時，交易更易于快速達成。[11]因為大量的專利權獲取并非是因為其持有者均采取進攻性的經營策略，而是出于防衛性目標。第三，用于進攻性的專利權并不等同于專利權的質量可疑或價值低微。相反，如下文所指出的，它們往往是高質量、高價值的專利權。
事實上，由大量專利權所形成的專利組合，它們既是競爭者的“防衛之盾”，也是其“進攻之矛”。這兩方面并非涇渭分明，在本質上具有“一體兩面”之特征。很多企業不僅將其專利組合作為和其競爭者進行交叉許可的依據，并以此來保障自己的營業自由;同時，它們也常常對競爭者提出專利侵權訴訟，或者進行專利許可，以獲取較高的創新回報。對于有些企業來說，進攻性的專利策略帶來了實質性的利潤。比如，通用電氣公司就是典型的例子。[2]它既利用專利組合來保障自己的營業自由不受競爭者干擾，還專門設立了“貿易與許可部”來執行專利權許可策略，其基本做法是，將諸如消費電子產品等尚未進入市場的技術予以許可，其2008年獲得的許可費高達2億9千1百萬美元。不僅如此，它還針對非屬其核心商業范圍的市場參與者積極提起專利侵權之訴，例如對聯想(Lenovo)集團modem和MPEG－2技術提出的侵權之訴。因此，防衛性專利可以用于進攻;而進攻性專利也可以起到防衛的功效。[2]
專利組合理論的主張者認為，專利組合的核心在于“整體優越于部分的總和”，它不僅是專利競賽中的防衛武器，也是進攻武器。首先，通過對許多密切相關的專利排他權進行組合，專利組合大大增加了其能控制的有效范圍(市場上受保護的整體范圍)，從而超出了由不同專利集合所具有的有效范圍。運作良好的專利組合就好比是超級專利，其規模效應使得持有人在特定市場上獲得特別的市場力。[4]其次，專利組合還具有另一個同等重要的優勢:多樣性。專利組合由一系列不同但相關的單個專利組成，為權利人提供市場力之外的、財產多樣性帶來的諸多好處。例如，可以解決技術發展可能帶來的不確定性;將研發的范圍擴張到與主流研究路徑相關的區域，從而實現技術機會最大化;增強權利人的排他權，使其具有長期的可預期性和可靠性。[4]
三、專利組合并非問題專利的組合
專利組合既可成為防衛之盾，也可作為進攻之矛。這是大量專利申請案得以形成的根本原因。據此，有學者做出了基本的預測:體現研發投入與專利產出的專利密集度將會持續升高，由此而會導致專利審查部門面臨大量專利申請案的審查壓力，專利叢林現象會持續擴大，專利訴訟會變得更為復雜和昂貴，大量的交叉許可和一般許可協議將成為普遍現象，單個專利的價值將會變得更為模糊乃至無關痛癢，由于維持大量的專利權需要較大的經濟實力，最終，專利制度將越來越有利于大型的、財力雄厚的企業。[4]
對于競爭者而言，上述后果均屬于專利組合作為進攻之矛所產生的法律后果。誠如反公地悲劇理論和專利叢林理論所指出的，它們導致了資源利用的不足和浪費。況且，諸如阿諾所指出的，競爭是創新的最佳激勵，而不是壟斷;專利制度應該將專利權嚴格限定在特定環境中予以保護，一般不應給予專利權人在經濟市場上控制競爭的權利。對電燈產業、汽車業、飛機制造業、無線電、半導體以及計算機產業、化學產業和以科學為基礎的產業等所做的經驗分析表明，相比那些開發階段就存在競爭的產業的快速發展，有較寬專利權保護的產業，其技術進步則要遲緩得多。[12]保護范圍過寬的專利權阻礙了發明改進上的競爭行為，因而主張限制專利權保護的范圍。
然而，討論大量存在的專利權可能產生的負面影響，需要澄清的一個前提是:專利組合并非問題專利的組合。單個專利的價值較低，并不表明該專利屬于問題專利。因為絕大多數創新屬于累積性創新，盡管對基礎發明的改進可能非屬顯著進步，但也符合專利法上的創造性要求。而且，發明的改進并不一定能夠直接體現為產品的市場價值。所謂問題專利，是指不符合專利法所規定的授權條件而被錯誤授予權利人的專利申請案。（注：毫無疑問，專利組合中存在一定數量的問題專利;而且，在專利組合的語境中，單個專利被宣告無效往往難以取消整個交易，因而應該通過審查程序將其剔除出去。）因此，我們將關注的是專利組合策略下，這些專利的價值究竟處于何種狀況。
專利申請者存在主體差異，而不僅僅局限于產品競爭者之間。事實上，持有專利組合的權利人不僅包括產品的競爭者，還包括不生產產品的非實施企業(non－practicing entities，NPE)。人們對于專利組合策略心存懷疑，他們首先劍指NPE。批評者常常指責NPE為專利釣魚(patent strolls)中的漁翁，它通過經營效力存疑的專利權，從產品制造商處獲得超額許可費，或者進行毫無價值的專利訴訟。然而，批評者的指責并不符合實際。對NPE的經驗分析表明，大量NPE擁有高質量、高價值的專利權，也并未從事毫無意義的專利訴訟。相反，NPE通過識別并獲取高質量、高價值的專利權，以此資助并鼓勵了大多數成功的發明人從事發明活動，從而發揮了促進創新的有益作用。[13]
從NPE的類型來看，也證明上述分析是基本可信的。這些非實施企業可以概括為五種類型:
其一，專利行使企業(patent－assertion entities，PAE)。與實施企業不同，PAE通過購買的方式獲取專利權，并將其予以許可或進行訴訟，而不是積極開發產品或將專利予以商業化。據對美國的實證分析，它們對所購買的專利均將進行嚴密的風險分析，這些風險包括:在進攻性的專利訴訟中最少能獲得500萬美元回報;需要等待1到5年的初審以及更長的上訴程序;該專利不能通過行政或司法程序而被宣告無效;與被告達成利潤豐厚的許可協議之可能性;以及在專利訴訟中，產品生產者會采取何種抗辯事由，并分析其可能存在的差異。[14]自2001年以來，此類訴訟增長了500%，僅2009年就出現了467起信息技術領域的專利侵權訴訟。[14]
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