[ 歐錦雄 ]——(2012-4-6) / 已閱6946次
走“平民仁道”還是“精英霸道”？
----現(xiàn)代民主法治視野下犯罪構(gòu)成理論的理性選擇
□歐錦雄
內(nèi)容摘要：犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論的學(xué)術(shù)對壘已成為目前我國刑法學(xué)界的主要爭鳴態(tài)勢。刑事審判的民主性決定了犯罪構(gòu)成理論應(yīng)具有通俗化、大眾化的特性，犯罪構(gòu)成四要件說深入淺出，通俗易懂，只要稍加解釋，被告人和廣大民眾均可以明白其基本道理，它體現(xiàn)了民主法治的精神。德日犯罪成立理論有著復(fù)雜、深奧、晦澀難懂的品性，絕大多數(shù)被告人和廣大民眾對這一理論難以理解，這是一種與現(xiàn)代民主法治相違背的理論。現(xiàn)代民主法治呼喚大眾化、平民化的犯罪構(gòu)成理論。
關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成四要件說、德日犯罪三階層論、現(xiàn)代民主法治、平民、精英
法學(xué)創(chuàng)新是法學(xué)家們津津樂道的話題。法學(xué)家們總喜歡標(biāo)新立異，喜歡理論的深邃，喜歡自己的理論主張被廣泛采納。然而，法學(xué)界出現(xiàn)了輕視理論通說，輕視大眾化、通俗化理論的極端傾向，如果不正視這一錯誤傾向，就會導(dǎo)致法學(xué)應(yīng)用理論走向脫離民眾的深淵。
一、犯罪構(gòu)成的理論紛爭
犯罪構(gòu)成理論是刑法的核心理論，是指導(dǎo)刑事立法和司法的重要理論。我國犯罪構(gòu)成四要件說是新中國建國以來在借鑒蘇俄犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上改造而來的，迄今為止，這一理論一直在刑法學(xué)界居于通說地位。這些年來，我國刑法學(xué)界許多學(xué)者對這一理論的缺陷提出了批評，并提出了種種改造方案，其中不乏真知灼見，但是，在對犯罪構(gòu)成四要件說的批判中，出現(xiàn)了一種極端觀點，持這種觀點的學(xué)者主張對現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件理論“推倒重來”，并以德日犯罪三階層論取而代之①。目前，附和這種主張的學(xué)者日趨增多，持這一觀點的學(xué)者利用自身的學(xué)術(shù)優(yōu)勢在司法實務(wù)界大力推行其觀點。“推倒重來”的理論主張可謂標(biāo)新立異，目前，“推倒重來”論已形成較大的聲音，并基本形成一個學(xué)術(shù)陣營。現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論的學(xué)術(shù)對壘已成為目前我國刑法學(xué)界的主要爭鳴態(tài)勢。中國犯罪構(gòu)成理論的未來發(fā)展是恪守現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論？還對其推倒重來，并以德日犯罪三階層論取而代之？這是我國刑法學(xué)界必須嚴(yán)肅對待的重大問題。
二、犯罪構(gòu)成理論的民主法治意蘊
中國刑事法治應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代民主法治的精神，現(xiàn)代民主法治的一個重要特征是：立法和司法應(yīng)反映廣大民眾的意愿，廣大民眾是法治的重要參與主體。
在現(xiàn)代文明國家，刑法是國民的刑事大憲章，在立法內(nèi)容和審議程序上應(yīng)體現(xiàn)民主法治的精神。從性質(zhì)上看，刑法規(guī)范首先是反映民意的、規(guī)制國民去自覺遵守的行為規(guī)范，其次，它才是裁判規(guī)范，法官對刑法規(guī)范的理解和解釋應(yīng)以反映民意的立法原意，以廣大國民的立場，以公平、正義的良知為基點來進(jìn)行。刑法理論是指導(dǎo)刑法適用的理論，刑法理論的展開必須以刑法為根據(jù)。刑法理論的運用主體具有多元化，法院與法官、檢察院與檢察官、公安局與警察、監(jiān)獄與監(jiān)獄警察等單位和官員是刑法理論的運用主體，這是眾所周知的。被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和廣大民眾等同樣也是刑法理論的運用主體，然而，被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和廣大民眾等主體往往被學(xué)者遺忘。
犯罪構(gòu)成是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格。犯罪構(gòu)成理論則是闡明犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格及其相關(guān)問題的理論。在刑事訴訟的偵查、起訴、審判和刑事執(zhí)行等環(huán)節(jié)，犯罪構(gòu)成理論為各有關(guān)機關(guān)及其相關(guān)人員所運用，尤其是在法庭審理階段，公訴人的指控、辯護人的辯護以及法官的判決均會在法庭上公開運用犯罪構(gòu)成理論闡述或論證被告人是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何罪，其相關(guān)法律文書也會出現(xiàn)犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)容。公開審判是現(xiàn)代民主法治的重要內(nèi)容，被告人和廣大民眾有權(quán)知曉審判的來龍去脈，被告人也可運用犯罪構(gòu)成理論為自己辯護，民眾也可運用犯罪構(gòu)成理論評價、監(jiān)督審判的公正性。刑事審判的民主性決定了犯罪構(gòu)成理論應(yīng)具有通俗化、大眾化的特性，假若犯罪構(gòu)成理論深奧、晦澀、那么，被告人和廣大民眾將對法庭上公訴人、律師和法官的發(fā)言不知所云，若此，被告人無法較好地維護自身的權(quán)益，民眾也無法行使民主監(jiān)督的權(quán)利，可見，在實踐中，運用深奧、晦澀的犯罪構(gòu)成理論是違背民主法治精神的。
三、犯罪構(gòu)成四要件說的簡明特性
我國犯罪構(gòu)成四要件說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四要件組成。四要件犯罪構(gòu)成是對各種影響犯罪成立的因素進(jìn)行高度歸納后而確立的犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格，犯罪構(gòu)成四要件理論可以清楚地確定行為的性質(zhì)，它能較好地劃清此罪與彼罪的界限，也能劃清罪與非罪的區(qū)別，它體現(xiàn)了罪刑法定的理念，因此，具有較強的科學(xué)性。犯罪構(gòu)成四要件說簡單易懂，操作容易，三十余年的實踐運用證明其具有較強的操作性。
犯罪構(gòu)成四要件說深入淺出，通俗易懂，只要稍加解釋，被告人和廣大民眾均可以明白其基本道理，可以說，它體現(xiàn)了民主法治的精神。當(dāng)然，我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成四要件說尚存在一些不足，其缺陷主要體現(xiàn)在兩方面：（1）對于已符合犯罪構(gòu)成四要件但其綜合社會危害性尚未達(dá)到犯罪程度而不入罪的情形，還不能較科學(xué)地以這一理論予以解釋。（2）對于已符合犯罪構(gòu)成四要件且其綜合社會危害性已達(dá)到犯罪程度的情形，在具有免罪事由的情況下不能較好地以犯罪構(gòu)成理論解釋其為何不能定罪。但是，這些不足可以通過對其適度改造來予以克服。
四、德日犯罪階層理論的深奧品質(zhì)
德日犯罪成立理論和我國犯罪構(gòu)成四要件理論均為定罪的理論，兩者在確定犯罪成立的各種構(gòu)成因素上具有許多相似之處，但是，這兩套理論在概念術(shù)語、理論結(jié)構(gòu)體系等方面均具有較大的不同。
現(xiàn)代德日犯罪成立理論是階層式理論。一直以來，德日刑法學(xué)者在犯罪成立理論領(lǐng)域上的論爭異常激烈。從其歷史發(fā)展脈絡(luò)看，有古典犯罪論體系理論、新古典犯罪論體系理論、目的論體系理論和現(xiàn)代古典犯罪論體系理論等。從階層數(shù)量上分類，存在二層體系、三階層體系、四階層體系、五階層體系、六階層體系、七階層體系等理論。目前，德日犯罪成立理論的通說為現(xiàn)代古典犯罪三階層論。德日犯罪三階層論認(rèn)為，犯罪成立條件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個次遞推進(jìn)的階層。在德日犯罪三階層論里，還包含了許許多多的子理論，例如，法益理論、行為理論、社會相當(dāng)理論、客觀歸責(zé)理論、可罰的違法性理論、違法阻卻事由理論、行為無價值和結(jié)果無價值理論、違法性認(rèn)識理論、期待可能性理論，客觀處罰條件理論，等等。德日犯罪三階層論中存在著我國犯罪構(gòu)成四要件理論中所不存在的概念術(shù)語，例如，該當(dāng)性、形式違法性、實質(zhì)違法性、違法阻卻事由，有責(zé)性、超法規(guī)責(zé)任阻卻事由、責(zé)難、法益、期待可能性，不法，等等。
德日犯罪成立理論力求精細(xì)，導(dǎo)致了理論的復(fù)雜性，并異化成象牙塔上法學(xué)家們的理論玩物。對廣大民眾而言，德日犯罪成立理論的種種理論術(shù)語生僻難懂，體系繁雜難以理解。由于德日犯罪成立理論有著復(fù)雜、深奧、晦澀難懂的品性，所以，這種理論只有真正的法律精英才可以掌握，絕大多數(shù)被告人和廣大民眾對這一理論難以理解。一種遠(yuǎn)離被告人和廣大民眾的犯罪成立理論與現(xiàn)代民主法治是格格不入的。其實，在中國當(dāng)今的法律實務(wù)罪，法律職業(yè)者的法學(xué)水平參差不齊，許多法律職業(yè)者（尤其是欠發(fā)達(dá)地區(qū)的基層法律職業(yè)者）的法學(xué)素養(yǎng)仍較欠缺，尚不能成為名符其實的法律精英，這部分法律職業(yè)者還不一定能真正地嫻熟掌握德日犯罪階層理論。可見，德日犯罪階層理論不但與現(xiàn)代民主法治背道而馳，而且也不符合中國當(dāng)前的國情。
五、犯罪構(gòu)成四要件說與德日犯罪階層理論的理性比對
我國犯罪構(gòu)成四要件說與德日犯罪階層理論各自自成體系并具有各自的自洽性，兩者在犯罪成立的基本構(gòu)成因素上有基本相同的東西，也有差異，其差異主要體現(xiàn)了出罪方面，德日犯罪階層理論在出罪上存在著以超法規(guī)違法阻卻事由和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由（如無期待可能性）出罪的情形，即法官在行為出罪上具有較大的權(quán)力，具有較大的隨意性，法官可根據(jù)自己對超法規(guī)阻卻事由的理解自行豁免犯罪。而我國犯罪構(gòu)成四要件說在行為入罪上要求符合法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成四個要件，一旦行為具備這四個構(gòu)成要件（這四個要件包含了社會危害性的價值內(nèi)涵），其社會危害性達(dá)到犯罪程度，就不能由法官隨意出罪，除非法律有特別的豁免規(guī)定。這兩種理論體系差異產(chǎn)生的原因是對罪刑法定理念理解的不一致，我國犯罪構(gòu)成四要件說體現(xiàn)的罪刑法定理念是定罪規(guī)格要由法律明文規(guī)定，法律無明文規(guī)定不為罪,但是,若行為符合了法律規(guī)定的某罪的全部要件則要定罪，除非法律有豁免犯罪的特別明文規(guī)定，也就是說,它體現(xiàn)的罪刑法定包括積極的罪刑法定和消極的罪刑法定。而德日犯罪階層理論所體現(xiàn)的罪刑法定理念是法無明文規(guī)定者不為罪，它僅指消極的罪刑法定，當(dāng)行為符合了法律規(guī)定的某罪的全部要件并不一定要定罪，法官可以根據(jù)超法規(guī)事由自行豁免犯罪。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪刑法定原則既包括積極的罪刑法定，也包括消極的罪刑法定，它禁止隨意以超法規(guī)的無期待可能性等事由來豁免犯罪，而德日犯罪三階層論是可以根據(jù)超法規(guī)的無期待可能性等事由來隨意豁免犯罪的，因此，目前德日犯罪三階層論與我國刑法規(guī)定是不匹配的。如果這兩種犯罪構(gòu)成理論在罪刑法定理念上相同，那么，通過理論改造兩者在定罪和出罪的規(guī)格上是可以相同的。與犯罪構(gòu)成四要件說相比，德日犯罪階層理論在解決實踐問題上并無優(yōu)勢。在我國刑法典下，只要刑法基本理念、立場相同，凡德日犯罪階層理論可以依法解決的問題，犯罪構(gòu)成四要件理論同樣也可以解決。
現(xiàn)代文明國家應(yīng)有民主的特性，國家是人民的國家，國家法治活動應(yīng)反映民意、關(guān)注民意，并應(yīng)接受民眾的監(jiān)督，只有符合民主法治的犯罪構(gòu)成理論，才是符合仁義的理論。如果某一犯罪構(gòu)成理論，讓民眾無法理解其基本內(nèi)容，那么，在公開審判之時，被告人和廣大民眾情況無法聽懂法官、檢察官、律師在法庭上關(guān)鍵的定罪量刑言論，被告人的合法權(quán)益就可能受到損害，廣大民眾將無法對法庭審判予以監(jiān)督，這樣的理論其實是愚民理論、精英霸道理論。在某種意義上說，中國犯罪構(gòu)成理論的未來發(fā)展之道的爭論焦點是：走平民仁道？還是走精英霸道？
我國現(xiàn)行犯罪均成四要件說簡單易懂，操作實用，且具有較強的科學(xué)性，法官、檢察官、律師等法律精英可以嫻熟地正確運用這一理論，被告人和廣大民眾也較容易明白其中道理。這一理論體現(xiàn)了刑事民主法治的真諦。可以說，目前我國在犯罪構(gòu)成理論上所走的實踐之路是一條光明的平民仁道，在未來，我們也應(yīng)沿著這條平民仁道在科學(xué)的改造中前進(jìn)。
德日犯罪階層理論深奧、晦澀，它是法官、檢察官、律師等法律職業(yè)者中真正的法律精英的象牙塔上之玩物，它脫離了被告人，脫離了廣大民眾，脫離了現(xiàn)代民主法治的品質(zhì)。在犯罪構(gòu)成理論的未來改革上，如果我國對現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說“推倒重來”，并以德日犯罪三階層論取而代之，那么，我國將從一條坦蕩的平民仁道走向了一條灰暗的精英霸道。
六、犯罪構(gòu)成理論的實踐檢驗
犯罪現(xiàn)象復(fù)雜多變，刑法在行為犯罪化立法上應(yīng)綜合考慮種種問題，確立若干個刑法制度，并須協(xié)調(diào)合理配置。由于涉及面廣，刑法的內(nèi)在規(guī)定不可避免地會出現(xiàn)沖突，因此，絕對合理的刑法是不存在的。犯罪構(gòu)成理論是闡釋犯罪成立的理論，因為犯罪概念的復(fù)雜性、模糊性、主觀性，因此，絕對科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論也是不存在的。犯罪構(gòu)成四要件說存在著自身的不足，德日各種犯罪階層理論也不可避免地存在著缺陷。
為了克服我國犯罪構(gòu)成四要件說的欠缺，我們在理論研究上提倡百花齊放、百家爭鳴，通過爭論可以更好地發(fā)現(xiàn)各種犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣，通過借鑒其他犯罪構(gòu)成理論的長處來克服我國犯罪構(gòu)成四要件說的不足。犯罪構(gòu)成理論的縱深研究主要是法學(xué)家和其他研究者之事，但是，應(yīng)當(dāng)指出，犯罪構(gòu)成理論平民化是現(xiàn)代刑事民主法治實踐的最終歸宿。在法學(xué)研究上，我們主張犯罪構(gòu)成理論研究多元化，但是，在刑事法律實踐上，主張犯罪構(gòu)成理論單一化和平民化，反對犯罪構(gòu)成理論多元化，如果在刑事審判中允許運用多種犯罪構(gòu)成理論斷案，就可能讓被告人和廣大民眾無所適從。
在當(dāng)今社會里，有三種影響較大的犯罪構(gòu)成理論，一是德日犯罪三階層論，二是犯罪構(gòu)成四要件說，三是英美雙層次犯罪構(gòu)成理論。此外，法國的“行為十行為人”犯罪構(gòu)成理論也有一定影響。德日犯罪三階層論力求精細(xì)，復(fù)雜、深奧而晦澀具有較強的理論性，是真正的法律精英才可掌握的理論。英美雙層次犯罪構(gòu)成理論粗獷、易懂，即使是作為普通民眾的陪審團成員也可掌握此理論。犯罪構(gòu)成四要件說具有一定的理論性，簡單易懂，即便普通民眾，也很容易理解其基本內(nèi)容。法國的“行為十行為人”犯罪構(gòu)成理論在理論難易程度上與我國犯罪構(gòu)成四要件說相當(dāng)。
刑事法治的好壞并不取決于犯罪構(gòu)成理論是否深奧、精細(xì)。英美雙層次犯罪構(gòu)成理論與德國犯罪三階層論相比，其理論性并不強，但是，美國和英國的刑事法治狀況在總體上得到世界各國好評，它們良好的刑事法治狀態(tài)甚至好于德國和日本。法國的“行為十行為人”犯罪構(gòu)成理論在理論性上與我國犯罪構(gòu)成四要件說相近，并沒有像德日犯罪三階層論那樣繁雜、深奧，但是，法國的刑事法治在整體上享有世界盛譽。法國實現(xiàn)現(xiàn)代民主遠(yuǎn)早于德國和日本，現(xiàn)代民主法治的優(yōu)良傳統(tǒng)讓法國刑事法治具有良好的狀態(tài)，法國的刑事法治狀態(tài)同樣可能優(yōu)于德國和日本。
七、犯罪構(gòu)成理論改革的理性選擇
我國犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論均存在優(yōu)點和缺陷，若對我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說“推倒重來”并以德日犯罪三階層論取而代之，我國刑事法治狀態(tài)并不會有任何好的改觀，相反，它可能會使我國刑事法治狀況因刑法理論的復(fù)雜而脫離現(xiàn)代民主法治，并走上糟糕之路。理智的做法是，堅持犯罪構(gòu)成四要件說的基本框架及基本內(nèi)容，借鑒德日犯罪三階層論和其他犯罪構(gòu)成理論的一些合理成分，對現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說進(jìn)行適度改造，使其成為更為科學(xué)的理論。犯罪構(gòu)成四要件反映了犯罪構(gòu)成基本原型，確立了犯罪成立的指導(dǎo)形象；一定量的社會危害性可將犯罪行為與治安管理處罰行為區(qū)分開來；免罪事由存在與否會影響到行為是否被宣告有罪，因此，我國可建立具有中國特色的犯罪三階層理論，其三階層的構(gòu)成是：（1）犯罪構(gòu)成四要件；（2）一定量的社會危害性；（3）具有有罪宣告性（即無免罪事由）。這一理論的建構(gòu)是以保留我國犯罪構(gòu)成四要件理論的基本框架為基礎(chǔ)來進(jìn)行的，它的建構(gòu)不會動搖我國現(xiàn)在的刑法學(xué)體系的根基，相反地，它的建構(gòu)可以使我國刑法學(xué)體系更具科學(xué)性。
犯罪構(gòu)成理論是關(guān)系到對人的生死予奪的重要理論，是具有高度民主實踐品性的理論，它不應(yīng)是象牙塔上法學(xué)家們的理論玩物，也不應(yīng)是法律實踐精英把玩的玄奧工具。現(xiàn)代民主法治呼喚大眾化、平民化的犯罪構(gòu)成理論，刑法正義應(yīng)是人民看得見的正義，人民可以理解的正義，因此，中國犯罪構(gòu)成理論的未來發(fā)展之路應(yīng)堅持走犯罪構(gòu)成四要件說之平民仁道，拒絕走德日犯罪三階層論之精英霸道!
①陳興良教授是“推倒重來”論的主要代表，他在《刑法知識論》（中國人民大學(xué)出版社2007年9月第1版）中系統(tǒng)地闡述了這一觀點。
(本文發(fā)表于《福建警察學(xué)院學(xué)報》2011年第6期)
