[ 趙國強 ]——(2012-3-30) / 已閱18759次
大陸法系刑法理論中的不能犯學說
---- 兼論《澳門刑法典》關于不能犯未遂的規定
趙國強
關鍵詞: 絕對不能犯；相對不能犯；未遂；法益；危險性
內容提要: 關于不能犯的性質，在大陸法系刑法理論中素有未遂行為說和非罪行為說之分。關于不能犯的概念，未遂行為說又可分為廣義的不能犯未遂和狹義的不能犯未遂，前者包括絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂，后者則僅指絕對不能犯未遂；而非罪行為說中的不能犯，則相當于絕對不能犯未遂。通過評析，我們可以發現，只有絕對不能犯未遂才屬于真正意義上的不能犯未遂。區分絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂，應當在行為人認識的基礎上，以經驗法則去判斷行為人的行為對法益是否具有現實的危險性。
在大陸法系刑法理論中，不能犯是一個頗為復雜的問題。從立法上看，不少國家或地區的刑法典總則，都對不能犯作出了相應的規定，如《德國刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韓國刑法典》、《葡萄牙刑法典》等，都有關于不能犯的規定。《澳門刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影響也不例外。根據《澳門刑法典》第22條第3款的規定，“行為人采用之方法系明顯不能者，或犯罪既遂所必要具備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰”，這一規定講的就是不能犯問題。但是，應當指出，鑒于不能犯問題的復雜性，要正確把握《澳門刑法典》總則第22條第3款關于不能犯未遂的規定，必須對大陸法系刑法中有關不能犯的基本理論，尤其是不能犯性質的學說及其立法有所了解，否則不可能正確掌握和解釋《澳門刑法典》第22條第3款的規定。
一、關于不能犯性質的兩種學說
不能犯的性質，涉及不能犯與犯罪未遂之間的關系問題。大陸法系國家的學者圍繞著不能犯究竟是不是犯罪未遂，不能犯和一般的犯罪未遂是否有區別，如果有區別的話，區別的標準又是什么等問題，在理論上展開了長期的爭論。從目前理論界的討論來看，主要形成了以德國學者為主的未遂行為說和以日本學者為主的非罪行為說兩種學說。
（一）未遂行為說
1．未遂行為說的理論依據
所謂未遂行為說，顧名思義，就是將不能犯看成是犯罪未遂的一種形態，該說的理論依據主要建立在主觀說的基礎之上。因為在犯罪未遂的處罰依據問題上，主觀說強調的是行為人對法秩序的敵對意識，也就是行為人主觀上的危險性，故認為犯罪未遂的本質在于行為人主觀上具有敵視法秩序的犯罪意識。正是根據這種主觀理論，“特定的已實行的行為在造成特定的結果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是說，要么有因果關系，要么沒有因果關系，而不存在或多或少的因果關系。缺少客觀構成要件的未遂的本質特征，存在于行為人的意志的體現上；而行為人這種意志的體現以同樣的方式也存在于所謂的不能犯未遂中”。{1}這一認定犯罪未遂本質特征的主觀理論在19世紀后半葉得到了德國法院的“完全贊同”。{2}因此，德國刑法理論的主流觀點是根據主觀說理論，將不能犯劃人犯罪未遂的范疇；這樣，在理論上，不能犯就成為犯罪未遂的一種表現形式，學者們通常在表述時也將不能犯稱之為不能犯未遂；在立法上，《德國刑法典》第23條第3款則將不能犯明確作為犯罪未遂加以規定。除《德國刑法典》外，對不能犯采用未遂行為說的立法例還包括瑞士、葡萄牙、韓國等國家的刑法典。
2．未遂行為說的處罰原則
即便對不能犯采未遂行為說，對不能犯未遂是否可罰，學者之間的看法也并不一致，由此形成了不同的觀點和立法例。
(1)區別說。該觀點認為，不能犯未遂盡管屬于犯罪未遂的范疇，但是否可罰必須有所區別。例如，德國著名學者費爾巴哈認為，只有具有危險性的未遂行為，才應得到處罰；為此，他將不能犯未遂分為兩類，即絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂。絕對不能犯未遂是指行為人的實行行為對法益在任何情況下都不具有危險性的不能犯未遂，如費爾巴哈認為，行為人用“想象的毒藥”下毒殺人，或者將死人當活人加以殺害的未遂，就屬于絕對不能犯未遂，因該類不能犯未遂對法益不具有任何危險性。而相對不能犯未遂是指實行行為雖在當時具體情況下不可能實現行為人預期的目的，但在一般情況下卻足以實現行為人預期的目的，也就是對法益具有危險性的不能犯未遂，如用已損壞的手槍殺人構成的不能犯未遂，向穿有防彈衣的仇人開槍構成的不能犯未遂，因都對法益具有危險性，故屬于相對不能犯未遂。在此分類基礎上，費爾巴哈作了區別對待，他認為，應受處罰的是相對不能犯未遂，而絕對不能犯未遂不應予以處罰。
在立法上，有的國家的刑法典對不能犯未遂的處罰采用了區別說。例如，根據《韓國刑法典》第27條規定，“因實行的手段或者對象錯誤，致使結果不可能發生，如果存在危險性，仍予處罰，但可以減輕或者免除處罰”。該規定所指的不能犯未遂顯指對法益具有危險性的相對不能犯未遂；言外之意，如果對法益不具有危險性，不能犯未遂就不屬于處罰的對象，而這種不屬于處罰對象的不能犯未遂，也就是指絕對不能犯未遂。可見，《韓國刑法典》關于不能犯未遂的處罰規定，實際上是采用了區別說：對絕對不能犯未遂不予處罰，對相對不能犯未遂則予以減輕或免除處罰。
(2)不可罰說。該觀點與區別說在本質上具有一致性，它們的區別主要在于認定不能犯未遂的概念不同。因為在區別說看來，不管是絕對不能犯未遂還是相對不能犯未遂，都屬于不能犯未遂，只不過前者是不可罰的，而后者是可罰的。但在不可罰說看來，不能犯未遂只能是指對法益不具有任何危險性的絕對不能犯未遂，對法益具有危險性的相對不能犯未遂不屬于真正意義上的不能犯未遂；這樣，不可罰說就將相對不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因為持不可罰說的學者對不能犯未遂的概念作了嚴格限定，排除了相對不能犯未遂，所以其才對不能犯未遂采用了不可罰說，實際上也就是認同區別說關于不處罰絕對不能犯未遂的觀點。
在立法上，有的國家的刑法典對不能犯未遂明確規定不予處罰。例如，根據《葡萄牙刑法典》總則第23條第3款規定，“行為人采用的方法為明顯不能的，或成立犯罪既遂所必須具備的對象不存在的，犯罪未遂不予處罰”。{3}毫無疑問，《葡萄牙刑法典》因對不能犯未遂采用了不可罰說的立場，所以，如上所述，我們可以肯定地認為，《葡萄牙刑法典》第23條第3款所講的不能犯未遂，只能是指對法益不具有任何危險性的絕對不能犯未遂，而并不包括對法益具有危險性的相對不能犯未遂；否則，如果認為對相對不能犯未遂也是不予處罰的，則顯然有悖于立法原意以及大陸法系基本的刑法理論。
(3)可罰說。該觀點認為，不能犯未遂既然屬于犯罪未遂的范疇，那就應當具有可罰性，其可罰性的依據在于行為人主觀上具有危險性。可見，對不能犯未遂采可罰說的理論依據還是主觀說理論。當然，這里所講的可罰性只是針對不能犯未遂的性質而言，而非一定要處罰；但即便是對不能犯未遂的行為人免除刑罰，也沒有改變不能犯未遂的可罰性。值得注意的是，在對不能犯未遂采可罰說的前提下，理論上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂，還是只包括絕對不能犯未遂而不包括相對不能犯未遂，學者的解釋也是不同的。從立法上看，主要包括廣義說和狹義說兩種立法例。
①廣義說。所謂廣義說，是指將絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂都納入不能犯未遂的概念范圍內，即將其全部視為不能犯未遂，然后再以對法益有無危險性為標準，對兩種不能犯未遂分別規定不同的處罰原則。例如，根據《瑞士刑法典》第23條第1款規定，“行為人實施重罪或輕罪的方法或對象事實上不可能使犯罪行為實施終了的，法官以自由裁量減輕處罰”；該條第2款又規定，“行為人因無知而行為的，法官可免除其刑罰”。筆者認為，從該條兩款的關系考察，第1款應當是指相對不能犯未遂，因盡管對法益具有危險性，但畢竟在當時情況下不可能達至犯罪既遂，所以規定減輕刑罰；而第2款指的是“因無知”而構成的絕對不能犯未遂，因此類不能犯未遂對法益不具有危險性，所以規定對其免除刑罰。
②狹義說。所謂狹義說，就是指僅僅將絕對不能犯未遂納入不能犯未遂的概念范圍之內，從而在不能犯未遂概念中排除了相對不能犯未遂，并對絕對不能犯未遂采減輕或免除刑罰的立場。采狹義說立法例的如《德國刑法典》。因為根據《德國刑法典》第23條第3款關于不能犯未遂的規定，只有當行為人出于嚴重無知而對行為對象和手段認識錯誤的情況下，才構成不能犯未遂，對不能犯未遂可免除刑罰或酌量減輕刑罰。很顯然，同上述《瑞士刑法典》所說的“無知”一樣，所謂“嚴重的無知”，就是指“對眾所周知的原因關聯的十分荒唐的想法，例如是認為可以用嚇唬人的玩具手槍擊落飛機。行為人在這里發生的錯誤，必須是對每個具有一般經驗知識的人而言都是一看就知的”。 {4}學者的解釋表明，因“嚴重的無知”而構成的不能犯未遂，實際上就是指對法益不具有任何危險性的絕對不能犯未遂。正如有學者指出的那樣，關于劃分絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂標準的爭論，雖然“一百多年前就已逐漸放棄對這兩者加以區別—但這并不能阻止立法者再次將這種差異規定在第23條第3款里，該條里所指的，是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可見，在德國刑法理論中，只有對法益“根本”不具有危險性的絕對不能犯未遂才是真正意義上的不能犯未遂；反之，對法益有危險性的相對不能犯未遂，即使客觀上不可能既遂，也不屬于《德國刑法典》第23條第3款所指的不能犯未遂。
（二）非罪行為說
非罪行為說在日本刑法理論界是一種主流觀點，占據著主導地位。該學說認為，未遂犯與不能犯是兩種不同性質的行為：未遂犯屬可罰的行為，而不能犯屬不可罰的行為；所以，區分未遂犯和不能犯，其實質就是區分罪與非罪，由此就形成了不能犯的非罪行為說，即不能犯不屬于可罰的犯罪未遂行為，而是一種不可罰的非罪行為。如有日本學者認為，“不能犯沒有處罰的必要，不成為未遂犯。有見解把不能犯的本質解釋為不可罰的未遂，但是，這是不正確的，因為不可罰的未遂并不僅限于不能犯的情形。應該認為，不能犯的本質是缺乏實現犯罪的危險性的行為”。更有日本學者認為，“在行為人的主觀上即使以實行某種犯罪的意思實施行為，但行為的性質上完全不能發生符合構成要件的結果時，由于不能說是符合構成要件的實行行為，不成為未遂犯。這樣的行為叫不能犯。在德國雖然稱為‘不能未遂’，但由于從開始就是沒有構成要件符合性，不成為未遂的行為，因而稱為不能未遂是不確切的措辭”。{6}基于此，日本學者在解釋不能犯時，通常不會使用不能犯未遂的表述，而是強調不能犯與未遂犯的區別標準，而這種標準基本上都是圍繞著行為對法益有無現實危險性展開的，并由此形成了不同的危險說。
1．抽象的危險說
該說以行為人認識的情況為基礎，然后根據社會上一般人的認識來判斷行為人預期進行的犯罪計劃在客觀上是否有實現犯罪的可能，即是否對法秩序具有抽象的危險。如果一般人認為行為人的行為有可能實現犯罪意圖的，就成立未遂犯；反之，沒有可能實現犯罪的，就成立不能犯。例如，誤將白糖當毒藥投毒殺人，或投下的毒藥劑量不足的殺人，就成立未遂犯。但是，如果行為人認為白糖本身能毒死人，或以為用詛咒等迷信方法能致人于死而殺人的，就成立不能犯。
2．具體的危險說
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