[ 郭仕偉 ]——(2012-3-21) / 已閱17093次
第三，國家對其機關及其工作人員給公民造成的精神損害承擔賠償責任不存在特殊的操作上的困難。國家賠償案件的精神損害賠償和公民侵權案件的精神損害賠償，在操作上沒有本質的不同，它們可以使用相同的規則。當然，其中的具體問題可以進一步研究。
（二）完善我國精神損害賠償制度的立法建議
1.立法對精神損害的保護客體不夠全面
我國立法對精神損害的保護客體不夠全面，其原因是多方面的，最主要的有兩點：第一，任何權利問題都具有歷史性，都經歷了一個從無到有的過程。侵權法的整個歷史顯示了這樣一個結論：一些被認為值得法律保護的利益，在此之前通常沒有受到任何保護。也就是說現在沒有受到保護的利益以后會受到保護，現在的保護不夠完善的，以后會受到立法全面具體的保護。所以，必須通過總結司法判例而完善保護客體。
第二，立法規則本身不全面。作為成文法，具有其確定性的特征，為了保證立法的科學和正義，應當列舉更多的規則，但由于立法者本身思維的局限性使得不肯能把所有的規則都列舉出來。隨著社會的發展變化，使得民事主體的權利保護方面新問題層出不窮，由于精神損害本身流動性較大，立法無法及時與之相適應。
精神損害賠償客體范圍的設立和實施應采用以法律作出原則性規定和司法實務創造性運行相結合的模式，并借助司法解釋適時對法律的具體適用問題作出解釋，盡量避免執法的隨意性。我們在主張司法實務創造性運行的同時，強調這種創造不能違背《民法通則》設立精神損害賠償制度的立法宗旨，努力實現社會公平與個案公正。
2.明確違反公序良俗的判斷標準
增加公眾反映激烈的隱私權、休息權、環境權、知情權等普遍認可的權利，并將之與現有的權利客體一并以例示方式在規范性文件中予以規定。此處需強調的是例示，而非現行的列舉方式。現行的法律規范以列舉的方式界定客體，范圍受限，不能適應及時、全面救濟受侵害權利的需求。因此，采用例示方式，以便留下適度空間，適應不斷發展的社會生活的需要。不妨明確公序良俗違反的標準，即受害人因他人違反社會公共利益、社會公德、善良風俗的侵權行為而遭受精神痛苦，則有權請求精神損害賠償。該方法有以下三方面好處：其一、《民法通則》第七條規定民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，《解釋》第三條亦規定以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者姓名、肖像、名譽等，死者近親屬可請求賠償，因此，這一標準的確立，是對已有法律法規精神的承繼與發展；其二，可避免判斷標準不一帶來的執法不統一；其三，可防止因客體范圍的過度擴張，致使人們行為之自由受到過分的限制。
3.應建立違約精神損害賠償制度
為了全面我國的法律制度與體系，應建立違約精神損害賠償制度。雖然我國現行法律尚未規定基于違約可以請求精神損害賠償。但從實踐中來看，應當建立違約精神損害賠償制度。
（1）建立違約精神損害賠償制度的必要性
在云南李某等12人訴云南某旅行社旅游活動中違約，減少旅游景點賠償糾紛一案。原告李某等12人利用國慶假期，參加被告云南某旅行社組織的海南7日游活動。被告在其廣告上稱游覽景點有12處，但游覽開始之后，景點僅有8處，且住宿條件極為惡劣（男女6人混住一室）。于是原告訴諸法院要求返還全程旅游費、賠禮道歉、賠償精神損失費及重游未觀賞4個景點之誤工費。法院只支持原告的部分訴訟請求，即判令被告退還部分旅游費。法院認為：“關于精神損害賠償的訴訟請求，在本案的這種情況下，雖然被告的違約給原告會帶來一定的精神上的不愉快，但并不構成民法通則所指的精神損害，所以原告這方面的訴訟請求不能支持。”被告的違約行為不僅使原告失去了應有的精神享受，還使原告在旅游途中遭受了精神的痛苦，僅僅退賠部分旅游費并不能很好地保護受害人的利益。但原告在履約過程中并未受到財產損害，無法依據當前法律給予精神損害賠償。所以，通過此案例我們可以知道：建立違約精神損害賠償制度是非常必要的，因為：
第一、違約行為確實可能導致精神損害，有時甚至是巨大的。這些精神損害有些是由于違約過程中的侵權行為，有些是違約行為直接導致的必然結果。
第二、違約責任與侵權責任競合的情況下，不承認違約責任中包括精神損害賠償，僅僅依靠侵權責任的規定，尋求精神損害賠償是不能充分保護受害人利益的。侵權責任與違約責任在舉證責任、過錯責任、舉證時效、賠償范圍等方面都有許多不同之處，在違約產生精神損害的情況下，要求受害人只能尋求侵權的救濟是不能完全保護受害人利益的。
第三、對于違約中的精神損害是否給予賠償，法院的判決極為混亂，給予賠償的判決往往法律依據不足，不給予賠償又顯得判決結果有失公平。
第四、法律在違約精神損害賠償方面的闕如，在現代社會顯得更加明顯。
綜上所述，法律應加快關注違約導致的精神損害賠償，確認對某些特定的違約引發的精神損害給予物質賠償，保護受害人的利益，實現社會的公平。
（2）我國確立違約精神損害賠償的制度設計
第一，確立對違約精神損害給予賠償是一般原則。在存在精神痛苦的情況下，如果這一精神痛苦是由違約直接引發的，是違約的必然結果，那么，對這種精神痛苦就應該給予金錢上的賠償。
第二，制定違約精神損害賠償的限制原則。對違約中的精神損害給予賠償，也應有所限制，毫無限制的精神損害賠償，動輒要求巨額的精神損害賠償，的確不利于交易的進行。 精神損害賠償必須是由于違約直接引起的，如果只是在違約的過程內出現而并非必然在違約中產生的，就不應該要求違約方給予受害人精神損害賠償。 如果精神痛苦只是輕微的，要求精神損害賠償也得不到法律的支持。合同法規定受害方有義務盡可能地減少所受到的損失，受害方不履行此義務的，增加的損失由受害人自己承擔。因此，受害人遭遇精神損害應當盡可能地減少，將精神損害限定在一定的范圍之內，賠償當然也就在一定的范圍之內了。 要求違約之精神損害賠償，雙方當事人必須在簽約時能夠預見違約將導致精神損害賠償，這種預見并非現實的預見，而是依據通常的分析，應當預見精神痛苦的發生。 根據合同法理論，雙方當事人都存在過錯時，違約方承擔的責任要與受損方的過錯相抵，減少賠償責任。在精神賠償上也應如此，一方的過錯當然地減少另一方的賠償責任。
違約精神損害賠償應是一般原則，凡受到精神損害都可能獲得物質賠償，究竟能否獲得賠償，則要看其是否在限制原則之內。只有不在限制原則之內的精神痛苦，才會最終獲得賠償。
4、在刑事和行政領域建立精神損害賠償制度
精神損害賠償制度在我國適用的主要局限在于其適用僅僅限于民事領域，而在刑事和行政領域均采取回避態度。精神損害賠償制度的發展不僅應體現于其所保護的范圍不斷擴大，其損害賠償額的計算日趨合理上，更應體現在其所適用領域的不斷突破上。目前，我國刑事和行政領域涉及的賠償基本上適用《國家賠償法》，或通過刑事附帶民事訴訟、行政附帶民事訴訟提出民事賠償。
第一、精神損害賠償制度與刑事、行政領域中已建制度并無沖突和矛盾。 從賠償范圍來看，《國家賠償法》第2條規定“國家機關和國家工作人員違反行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害的，受害人有依據本法取得國家賠償的權利”，而法律又規定，此條中的合法權益不包括受害者的精神利益，即《國家賠償法》僅賠償財產損失，而不賠償精神損失。從賠償主體看，根據《國家賠償法》，賠償的主體只能是國家機關，在刑事和行政領域，賠償主體是侵害受害人的公檢法機關，或是侵害行政相對人的行政機關；而精神損害賠償的主體則不然，在刑事領域，受害人既可向侵害其精神利益的國家機關提出，亦可向對方當事人提出，如果二者對受害人都有精神損害，應賦予受害人向雙方提出賠償的權利。在行政領域，侵害受害人精神利益的可能是對其作出具體行政行為的行政主體，可能是行政復議機關，也可能是行政訴訟中的司法機關，但不論是哪種情況，精神損害賠償制度的建立都不會和《國家賠償法》相重復、相矛盾。
第二、刑事、行政附帶民事賠償具有局限性。 刑事附帶民事訴訟領域規定了民事救濟手段，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中有權提起民事訴訟”，從中可見其救濟的范圍只限于物質損失，而對于精神損失未有提及，因此在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度是十分必要的。行政附帶民事訴訟制度的適用范圍非常狹窄，僅僅適用于被訴具體行政行為是被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決，其也僅僅救濟被害人的物質損失，而并不包括精神損失。在民事審判領域，我國已認可精神損害賠償，并取得良好的社會效果，那么在行政審判領域，當權利主體的人身權受到行政侵害而產生精神損害時，作為以保護權利主體人身權利為己任的國家，當然更有責任對權利主體的精神損害予以賠償。
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