[ 柳颯 ]——(2012-3-21) / 已閱17577次
柳颯 廣東商學院法律系 法學院副教授
關鍵詞: 基本權利/基本法/短板/文化重構
內容提要: 近代基本法對公民基本權利有所確認，但從法定權利到應有權利存在著事實上的巨大差距，為什么基本法不能保障權利規范的實施？為什么公民基本權利受損時不能得到有效的救濟？因為在權利的體制中存在著“短板”。超驗式的行政大權、悖論式的法律配置、虛幻式的司法救濟是近代公民基本權利體制中的“短板”，它們決定了公民享有基本權利的“容量”幾乎為零。“短板”是當權者因統治需要而設置的，是出于權力本位的設置，短板現象恰恰是法律移植、仿襲過程中進行文化重構的重要路徑。
“短板理論”也稱“木桶原理”、“水桶效應”，是由美國管理學家彼得提出，其核心內容為：一只木桶盛水的多少，并不取決于桶壁上最高的那塊木板，而是取決于桶壁上最短的那塊木板。管理學以此原理來警惕組織結構中的劣勢部分，引發了多種管理手段的思考和推廣，推進了企業管理、商業運作等領域的重大革新。受這一理論的啟發，筆者認為中國近代公民基本權利體制中存在“短板”現象，因為從1908年《欽定憲法大綱》到1947年《中華民國憲法》，公民基本權利在基本法中得以確認并自成體系，可是，為什么公民的基本權利不能得以實現？為什么基本法不能保障權利規范的實施？為什么公民基本權利受損時不能得到有效的救濟？筆者還認為中國近代公民基本權利體制中存在的“短板”，往往不是天然或是疏忽的短缺而是統治者的主觀設置，因為短板現象恰恰是法律移植、仿襲過程中進行文化重構的重要路徑。
下面就中國近代公民基本權利體制中存在的“短板”現象及其效應展開論述。
短板一、行政大權的設置
在憲政體制中，出于公民基本權利和自由的維護與保障，對行政權實行嚴格的限制和嚴密的監督，因而有了權力分立、依法行政、違憲審查等相關制度的設置，防范于未然與已然。考察中國近代基本法中行政權的相關規范，不難發現權能仍十分強勢，主權實有者在權力的配置上往往設定可以桎梏公民基本權利的“按鈕”，一旦啟動則可將公民基本權利悉數剝奪。這一短板的具象是：正常時期可設置“強制權”即“遇有違反行政規則者，得行其強制之力”來限制公民基本權利；非常時期則“國家對于臣民有非常權”，即“人民茍以暴力抵抗命令之時，事小者用警察，稍大用憲兵，再大者用軍隊，尤大者，天皇可以宣告戒嚴焉。當施行戒嚴令之時，則舉其平日歸于司法行政所保護之臣民權利自由，一切置諸軍隊處分之下�！盵1]
如，《欽定憲法大綱》的君上大權包括有“欽定頒行法律及發交議案之權（凡法律雖經議院議決，而未奉詔命批準頒布者，不能見諸施行）”；有“召集、開閉、停展及解散議院之權（解散之時，即令國民重行選舉新議員，其被解散之舊議員，即與齊民無異，倘有抗違，量其情節以相當之法律處治）”；有“宣布戒嚴之權。當緊急時，得以詔令限制臣民之自由”；可以“在議院閉會時，遇有緊急之事，得發代法律之詔令，并得以詔令籌措必需之財用。惟至次年會期，須交議院協議”。皇帝享有立法權、緊急狀態權、戒嚴權、控制議院的權力，無疑構成基本權利的巨大隱患。
之后的基本法雖沒有了“君上”的字眼，卻不同程度的保留了行政大權，如《中華民國約法》規定：“大總統召集立法院，宣布開會、停會、閉會。大總統經參政院之同意，解散立法院；但須自解散之日起，六個月以內，選舉新議員，并召集之”（第17條）；“大總統提出法律案及預算案于立法院”（第18條）；“大總統為增進公益，或執行法律，或基于法律之委任，發布命令，并得使發布之。但不得以命令變更法律”（第19條）；“大總統為維持公安，或防御非常災害，事機緊急，不能召集立法院時，經參政院之同意，得發布與法律有同等效力之教令；但須于次期立法院開會之始，請求追認。前項教令，立法院否認時，嗣后即失其效力”（第20條）。1947年《中華民國憲法》也規定有：“總統依法宣布戒嚴，但須經立法院之通過或追認。立法院認為必要時，得決議移請總統解嚴”（第39條）；“國家遇有天然災害、疫病或國家財政經濟上有重大變故，須為急速出發時，總統于立法院休會期間，得經行政院會議之決議，依緊急命令法，發布緊急命令，為必要之處置；但須于發布命令后一個月內提交立法院追認。如立法院不同意時，該緊急命令立即失效”（第43條）。
在基本法層面，國家元首享有緊急狀態、戒嚴狀態下的緊急命令權，這一制度是當非常事態發生時，為保護國家的生存及維護現存的立憲秩序而賦予國家元首采取暫時性應變措施的國家權力，這一權力的行使只能是為了維護國權完整、保護社會秩序或增進公共利益之必要，否則構成違憲。而且，“任何人或任何機構只要能夠通過宣告緊急狀態而攫取到這種緊急狀態的權力，那么該人或該機構便是真正的主權者。” [2]因此，緊急命令權應在代議機構控制下合憲行使，否則將成為不受約束、至上的立法權。近代的集權者正是通過將自己的命令“緊急”化，成為實際的最高立法者，如，1948年5月10日《動員戡亂時期臨時條款》 [3]規定：“總統在動員戡亂時期，為避免國家或人民遭遇緊急危機，或應付財政經濟上重大變故，得經行政院會議之決議，為緊急處分，不受憲法第39條或第43條所規定程序之限制”；“動員戡亂時期之終止，由總統宣告或由立法院咨請總統宣告之”。
正是憑借著基本法所確認的緊急命令權，政府的行政權被無限擴大。1942年3月29日頒布的《國家總動員法》 [4]規定，政府于必要時“得對國家總動員物質征購或征用其一部或全部”（第5條）；“得對國家總動員物質之生產、販賣或輸入者命其儲存該項物質之一定數量、一定期間，非呈準主管機關不得自由處分”（第6條）；“得對國家總動員物質之生產、販賣、使用、修理、儲藏、消費、遷移或轉證加以指導管理，節制或禁止前項指導管理切制或禁止，必要時得適宜于國家總動員物質以外之民生日用品”（第7條）；“得對國家總動員物質及民生日用品之交易價格、數量加以管理制”（第8條）；“在不妨礙兵役法之范圍內得使人民及其他團體從事于協助政府或公共團體所辦理之國家總動員業務”（第9條）；“得對從業者之就職、退職、受雇、解雇及其薪優、月工資加以限制或調整”（第11條）；“得對機關、團體、公司、行事情之員工及私人雇用工役之數額加以限制”（第12條）；“得命人民向主管機關報告其所雇用或使用之職務與能力，并得施以檢查”（第13條）；“得以命令預防或解決勞動糾紛，并得于封鎖工廠罷工、怠工及其他足以妨礙生產之行為嚴行禁止”（第14條）；“得對耕地之分配、耕作力之支配及地主與佃農之關系加以厘定，并限期墾殖荒地”（第15條）；“對負幣、流通與匯兌之區域及人民債權之行使、債務之履行加以限制”（第16條）；“得對銀行、信托公司、保險公司及其他行號資金之運用加以管制”（第17條）；“得以對銀行、公司、工廠及其他團體行號之設立、合并、增加資本、變更目的、募集債款、分配紅利、履行依照及其資金運用加以管制”（第18條）；“得獎勵、限制或禁止某種貨物之出口或進口，并得增征或減免進出口稅”（第19條）；“得對國民總動員物質之運費、保管費、保險費、修理費或租費加以限制”（第20條）；“得對人民之新發明專利品或其事業所獨有之方法、圖案、模型、設備，命其報告試驗并使用之關于前項之使用，并得命原事業主供給熟練技術之員工”（第21條）；“得對報館及通訊社之設立、報紙通訊稿及其他印刷物之記載加以限制、停止或命其為一定之記載”（第22條）；“得對人民之言論、出版、著作、通訊、集會、結社加以限制”（第23條）；“得對人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”（第24條）；“得對經營國家總動員物質或從事國家總動員業務者命其擬定關于本業內之總動員計劃并舉行必要之演習”（第25條）；“得對從事國家總動員物質之生產或修理者命其舉行必要之試驗與研究或停止改變原有企業從事制定物資之生產或修理”（第26條）；“得對經營同類之國家總動員物資、從事同類之國家總動員業務者命其組織同類工會或其他職業團體或命其加入固有之同業工會或其他職業團體。前項同業工會或職業團體主管機關應隨時監督并得加以整理改善”（第27條）。并規定：“本法實施后，政府對于違反或妨害國家總動員之法令或業務者得加以懲罰”（第31條）；“本法之公布實施與停止由國民政府以命令行之”（第32條）。如此，政府擁有了全面掌控社會甚至個人私生活的權力，公民的人身自由、生命權、言論自由、出版自由、集會自由、結社自由、財產自由等均處于行政權的肆意籠罩之下。
隨著行政權的擴張，公民基本權利成為直接被碾壓的對象。如，1912年12月16日《戒嚴法》 [5]規定：“戒嚴地域內司令官有執行左（下）列各款事件之權，因其執行所生之損害不得請求賠償：一，停止集會結社或新聞雜志圖書告白之認為與時機有妨害者；二，凡民有物品可供軍需之用者或因時機之必要禁止其輸出；三，檢查私有槍械彈藥兵器火具及其他危險物品，因時機之必要得押收獲沒收之；四，拆閱郵信電報；五，檢查出入船舶及其他物品或停止陸海之交通；六，因交戰不得已之時得破壞毀燒人民之動產不動產；七，接戰地域內不論晝夜得侵入家宅建造物船舶中檢查之；八，寄宿于接戰地域內者因時機之必要得令其退出。”（第14條）1936年2月20日《維持治安緊急辦法》 [6]規定：“遇有擾亂秩序、鼓煽暴動、破壞交通以及其他危害國家之事變發生時，負有公安責任之軍警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、圖畫、演說或其他方法而為前項犯罪之宣傳者得當場逮捕，并得于必要時以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“軍警遇有妨害秩序、煽惑民眾之集會、游行應立予解散，并得逮捕首謀者及抵拒解散之人”；“軍警遇有前述各項之事變時，應將當場攜有武器者立即繳械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借維持治安、懲治盜匪、緊急動員、戒嚴等理由擴大了警察權、審判權、執行權等，破壞了程序正當要求，導致公民基本權利事實上的克減。
短板二、法律配置的歧義
基本法中的權利規范需要通過下位法的配置來予以規制和保障，于是，相關部門法成為公民基本權利實現的直接要素。在憲政體制中，法律、法規要接受合憲性審查，控制其權力的設置，以保證不危害到公民的基本權利和自由。而中國近代，法律、法規的配置卻延襲著“統治”的理念，充分發揮著“管理”、“限制”的功能，實質變更了公民基本權利的享有。這一短板的具象是：將公民的基本權利設置為“非可由憲法上直接生其效力”，則“必間接而得法律命令之規定”，于是，公民的基本權利可以“莫不限之以法律”，其結果自然為“實不過徒飾憲法之外觀，聊備體裁，以慰民望已耳”。 [7]
在近代公民自由權的法律配置中，往往出于行政管理的目的設置嚴苛的準行要求和檢查制度，并予以刑罰處置。如從“欽定憲法大綱”到“47憲法”，都無例外的規定了言論、著作、出版自由，但自清末的《大清報律》起，便采取了“控制”模式。清末政府對報刊發行采注冊登記制＋保證金制，規定實行事前檢查，“詆毀宮廷之語、淆亂政體之語、損害公安之語、敗壞風俗之語” [8]不得登載。北京政府對出版物實行批準制＋保證金制，規定：“每號報紙，應于發行日遞送該管警察官署存查”。 [9]南京國民政府對新聞、書刊、劇本等進行規制的法律、法令是政出多門，有國民政府及下屬內政部、行政院、交通部、財政部、社會部、僑務委員會頒布的，有國民黨中央執行委員會制定的，有軍事委員會令準施行的，還有地方黨部如西南執行部通令實施的。實施過程中效力最高的當屬“中央關于出版品之各項決議”即國民黨中央執行委員會的決議，其次為“中央宣傳部頒布注意之要點”，起至關重要作用的還有“中央檢查新聞處及各該省、市主管軍政機關臨時指示”。規定新聞、出版實行黨政雙軌審核批準制，從報紙、雜志、書籍、劇本到新聞記者證都要先行登記，須經黨部和地方主管官署的雙重核準，由中央內政部和中央宣傳部（宣傳委員會）發予許可證方能開始執業。禁載內容由“黨義”范疇擴展到國家、軍事、黨政、財政經濟、交通、社會各領域，審查方式采用事前審查與事后審查兩種，前者為原稿審查，后者為印成品審查。檢查是隨時可進行的，黨員、各級黨部、警察機關、內政部、中央宣傳部為當然的檢查機關，再特設專門機關，如新聞檢查所、出版物審查會、中央圖書雜志審查委員會、地方圖書雜志審查委員會、軍事委員會戰時新聞檢查局等進行嚴實的檢控，還將行業自治組織如新聞記者同業公會、商會等組建成官署輔佐機關并強制加入，實現了社會和政府的全面控制。
而近代公民參政權的法律配置，往往變遷為當權者調控政治資源、操縱代議機構的工具。如，《約法會議組織條例》規定選舉人資格為“中華民國國籍”，“年滿三十歲以上之男子”，加上“曾任或現任高等官吏而通達治術者”或“曾由舉人以上出身而夙著聲望者”或“在高等專門以上學校三年以上畢業而研精科學者”或“有萬元以上之財產而熱心公益者”。被選舉人資格是“中華民國國籍”，“年滿三十五歲以上之男子”，還得“曾任或現任高等官吏五年以上而確有成績者”或“在內外國專門以上學校，習法律、政治之學三年以上畢業，或曾由舉人以上出身，習法律、政治之學而確有心得者”或“碩學通儒富于專門著述而確有實用者”，且被選舉人各省選舉會不以本省人為限，其他選舉會不以地方為限。 [10]袁世凱認為這些規定“復合各國限制選舉之良規”，“而在事實上，此種限制方法，是遠超限制選舉范圍之外。不寧唯是，除年齡國籍性別以外，每一資格，如“通達治術”、“夙著聲望”，“研精科學”之類，在其解釋上富有彈性，實與選舉監督以過大之權力�！� [11]又如，段祺瑞把持北京政府，下令修改民初的國會組織法及其選舉各法，《修正中華民國國會組織法》、《修正參議院議員選舉法》和《修正眾議院議員選舉法》將參眾兩院議員的選舉資格大大提高，參議員不再是由各省議會、蒙古選舉會、西藏選舉會、青海選舉會、中央學會、華僑選舉會選出，而是由省區地方選舉會通過復選制選出及由中央選舉會采單選制分六部互選選出。這些修改直接導致選民比例降低，選舉權范圍縮小，使選舉操縱成為可能，這一特性在其后的選舉實踐中被發揮地淋漓盡致。
近代公民基本權利的法律配置還存在著有意識的“遺漏“，恰恰因為關鍵要素的缺失直接導致權利無法實現。如，近代基本法對于人身自由的保障頗為“用心”,1923年《中華民國憲法》規定：“中華民國人民，非依法律，不受逮捕、監禁、審問或處罰。人民被羈押時，得依法律，以保護狀請求法院提至法庭審查其理由”（第6條）。1931年《中華民國訓政時期約法》規定：“人民非依法律不得逮捕，拘禁，審問，處罰。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者，其執行逮捕或拘禁之機關至遲應于二十四小時內，移送審判機關審問，本人或他人并得依法請求于二十四小時內提審”（第8條）。 1947年《中華民國憲法》規定：“人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕，拘禁，審問，處罰，得拒絕之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，并至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。法院對於前項聲請，不得拒絕，并不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲延。人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人得向法院聲請追究，法院不得拒絕，并應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處理”（第8條）。但是基本法設定的人身保護狀制度卻缺乏有效的程序法配套實施，于是，由于無法操作而導致人身自由被侵犯時無從救濟，人身自由繼而可以被肆無忌憚地侵奪。文人羅隆基經歷無辜被捕后吶喊：“我們一班小民不要選舉，不要創議，不要復決，不要罷官。我們先要申冤的法律，我們先要生命的保障！”。 [12]
短板三、司法救濟的貧瘠
司法救濟是公民基本權利的最后保障，在憲政體制中，或可提起憲法之訴，或可依法律請求保障，法院應本著居中地位進行公正的裁決。司法獨立決定著法院保護公民基本權利的力度，而中國近代的法院不獨立、法官不獨立、審判不獨立，致使公民的權利救濟疲軟，往往成為政府利益的犧牲品。這一短板的具象是：法院雖然在體系上從行政系列中單列出來，但司法經費、人事任免、審判體制仍被政府掌控著，司法成為政治價值的保護神。
清末開始司法體制改革，1908年刑部改為法部，大理寺改為大理院專司審判，1909年頒布《法院編制法》、《初級暨地方審判廳管轄案件暫行章程》、《司法區域分劃暫行章程》，規定各審判衙門“獨立執行”司法權，并于各級審判廳內設立了檢察廳，規定行政官和檢察官“不得干涉推事之審判”。北洋政府時期，獨立的司法體系逐步建立：普通法院系統包括大理院、高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳，除普通法院外，還設有軍事法院；檢察機構設置在各級審判衙門內，分為總檢察廳、高等檢察廳、初級檢察廳，負責偵查、公訴并監督判決的執行。南京國民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三級，實施三級三審終審制、審檢合署制；中央司法機關包括司法院、行政法院、公務員懲戒委員會、司法行政部、大法官會議（1947年），特別司法機關則包括軍事審判機關、特種刑事法庭、行使司法權的特務組織三類。
獨立后的司法機關首先遭遇到了“人才消乏”、“財政艱難”,1914年司法總長梁啟超建議由縣知事兼理地方司法，他說：“（四級三審制）用意良美，然欲實行我國，則略計法官人才，須在萬五千人以上，司法經費，須在四五千萬元以上，撰諸國情，云何能至。故一年來，改為審檢所，復改為縣知事兼理審判，皆所以救現行編制法之窮也”。 [13]1914年4月5日北京政府公布了《縣知事兼理司法事務暫行條例》，規定：“凡未設法院各縣之司法事務，委任縣知事處理之”（第1條）；“縣知事審理案件，得設承審員助理之。承審員審理案件由承審員與縣知事同負其責任”（第2條）；“縣知事關于司法事務受高等審判檢察廳長之監督，承審員受縣知事之監督”（第6條）。這在本質上恢復了基層行政官員兼理審判的制度。而承審員的設置，對于維護司法獨立幾乎沒有什么作用，正如伍廷芳所說：“該員無權，只聽命于上司而己。以云司法，何能獨立？” [14]
基層行政官員兼理審判弊端是顯然的。沈家本指出：“政刑叢于一人之身，雖兼人之資，常有不及之勢，況乎人各有能，有不能。長于政教者，未必能深通法律；長于治獄者，未必為政事之才。一心兼營，轉至兩無成就。” [15]基層行政官員兼理審判對于權利的保障是令人質疑的。1920年3月25日《東方雜志》評論文章《行政與司法》指陳：“試問今日各級審判廳，茍有案件牽涉行政者，尚有自由審判之余地乎？……若夫因政治之潮流，受要人之意旨，司法官供政府之利用，為虎作悵者，在號稱司法獨立已經數十年之國，尚時有所聞，于吾國更何尤？” [16]基層行政官員兼理審判直接導致公民司法救濟的虛無，直到1935年，“查我國現時司法狀況，除通商巨埠設置法院外，其余各縣均由縣長兼理司法�，F時統計，縣長兼理司法區域計一千六百余縣。以全國縣治一千九百三十四縣，已設立法院地方，僅占六分之一強。換言之，即全國人民當有六分之五弱，遇有民刑訴訟案件，均不能得法院正式之審判。雖不服縣政府裁判仍可上訴或抗告，但就審判經驗論，第一審之始基己謬，不久便非易事，結果仍多難獲公平之裁判�！� [17]
自廣州國民政府起，國民黨對司法機關的重大改革是：非黨員不能成為司法官，黨綱是司法的最高準則，司法機關須受政治之統制，司法必須服務于政治需要。南京國民政府既重視“司法的黨人化”，更強調“司法的黨義化”， [18]要求法官“對于三民主義法律哲學都有充分的認識，拿黨義充分地運用到裁判上：（一）法律未規定之處，應當以運用黨義來補充他；（二）法律規定太抽象空洞而不能解決實際的具體問題時，應拿黨義去充實他們的內容，在黨義所明定的界限上，裝置法律之具體形態；（三）法律已經僵化之處，應該拿黨義把他活用起來；（四）法律與實際社會生活明顯地表現矛盾而沒有別的法律可據用時，可以根據一定之黨義宣布該法律無效。” [19]于是，黨義的效力高于法律的效力，司法成為黨治國家的重要工具。
黨化之下的司法，首先是組織不獨立，上審判機關和檢察機關由黨部領導，司法官被要求“都有三民主義的社會意識”，陪審員則“由各地方法院經各地方黨部之同意指定之”。 [20]其次是審理不獨立，黨部可以控制對黨員的拘捕與裁判，1928年5月21日國民政府訓令214號規定：“黨員如有嫌疑、應行拘捕者，除特殊情形應急處置外，須先通知所屬黨部或團體，再依法拘辦。” 1927年8月1日國民政府訓令205號：“凡即經中央黨部承認之各級黨部職員除犯刑事現行犯外，既有犯罪嫌疑，非得該黨部直屬之上級黨部許可，不得擅行拘捕及加以任何處分�！� [21]同時，黨部具有提起公訴權，并可任意使用、不受司法程序約束。有文記載：“（一）在如今“黨治”底下，國民黨的一個小黨員可以任意控告任何人民反動罪名；（二）在如今“黨治”底下，國民黨任何區分部可以根據一個小黨員的控告，用黨部的名義指揮軍警拘捕人民；（三）在如今“黨治”底下，國家的軍警機關僅憑國民黨區分部的一紙無憑無據的控告，可以不經任何法定程序，任意拘捕人民；（四）在如今“黨治”底下，國家的軍警，受國民黨區分部的指揮，可以不帶拘票搜索票，隨時直人私人住宅及公共團體機關檢查及拘捕人民；（五）在如今“黨治”底下，國家的軍警對不經法定手續拘捕的人民，可以不經法定手續任意監禁并處置�！� [22]
黨化之下的司法成為維護一黨利益的政治工具，典型的表征是特殊司法機構的設立，如特種刑事法庭（簡稱“特刑庭”）和反省院。特刑庭屬獨立機關，不隸屬于法院，在行政上受司法行政部管轄，人事由該部提請任免。與一般法院不同，特刑庭不是獨立審判，而是受同級國民黨黨部的監督。國民黨省黨部對本省特刑庭的審判持有異議時，可向中央特刑庭提出“非常上訴”，國民黨中央黨部和國民政府亦有權直接插手中央特刑庭的審判。特刑庭的被告人無權聘請律師辯護。特刑庭一審終審，被告人無權上訴。 [23]反省院是服務于國民黨一黨專制的特殊監獄，施行的是黨政雙重領導，其建立、撤銷及收容區域的規定由國民黨中央委員會控制，院長由中央執行委員會任免，訓育主任由中央黨部指派，總務、管理主任由司法行政部任免。這些特殊司法機構完全是黨政機關施行政治統治的工具，全然不具備公正司法的功能。
黨化下的司法機關無疑已經喪失了保障公民基本權利的功效，反而充任著維護黨義、政治價值甚至個人利益的暴力工具。如此一來，司法救濟便成為了“海市蜃樓”，是一個虛幻的“美麗傳說”。
超驗式的行政大權、悖論式的法律配置、虛幻式的司法救濟是近代公民基本權利體制中的“短板”，它們決定了公民享有基本權利的“容量”幾乎為零�！岸贪濉笔钱敊嗾咭蚪y治需要而設置的，是出于權力本位的設置，反映了中國傳統的政治、法律文化對現代憲政主義的重構。
注釋:
[1]《考察憲政大臣達壽奏考察日本憲政情形折》，轉引自夏新華等編：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第63頁。
[2][英]哈耶克著：《法律、立法與自由》第三卷，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第451頁。
[3]蔡鴻源主編：《民國法規集成》第六十六冊，黃山書社1999年版，第480頁。
[4]蔡鴻源主編：《民國法規集成》第四十一冊，黃山書社1999年版，第210 - 212頁。
[5]蔡鴻源主編：《民國法規集成》第十八冊，黃山書社1999年版，第6-8頁。
[6]蔡鴻源主編：《民國法規集成》第六十六冊，黃山書社1999年版，第572頁。
[7]《考察憲政大臣達壽奏考察日本憲政情形折》，轉引自夏新華等編：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第63頁。
[8]轉引自劉哲民編：《近現代出版新聞法規匯編》，學林出版社1992年版，第32頁。
[9]前注[8]，第87頁。
[10]《東方雜志》，第10卷第9號，1914年3月。
[11]錢端升等著：《民國政制史》（上），上海世紀出版集團2008年版，第74頁。
[12]羅隆基：《我的被捕的經過與反感》，中國青年出版社1999年版，第117頁。
[13]《司法總長梁啟超呈大總統敬陳司法計劃十端留備采擇文》，《東方雜志》，第10卷12號，1914年6月。
[14]《政府公報分類匯編1912—1914》，“司法”，掃葉山房北號編。
[15]沈家本：《歷代刑法考》四，中華書局1985年12月版，第1953頁。
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