[ 胡充寒 ]——(2012-3-14) / 已閱15612次
胡充寒 廣東省佛山市中級人民法院
關鍵詞: 訴前禁令制度 現實考察 正當性構建
內容提要: 關于知識產權訴前禁令制度的研究多停留在理論層面，缺乏實證考察。文章結合司法實踐，從正當性程序的角度對該制度的設計進行了研究。在全面回顧我國知識產權訴前禁令制度的立法后對引入該制度的學理原因進行了深刻剖析，指出訴前禁令具有程序法的性質。盡管目前我國立法存在許多缺陷，但實踐中經過各地法院的不斷探索，對一些好的措施，如聽證程序、審查內容等已形成融合之勢。基于對正當性程序具有的普遍認同的核心要素，本文對今后我國訴前禁令制度的發展作了建設性設計。
創造和創新是知識產權的核心價值，依附于其上的時間性特點意味著任何對其保護的拖延都會給權利人帶來重大甚至是難以彌補的損失。很多時候，原告提起訴訟是為了凈化市場，鞏固自己的壟斷地位。但由于訴訟程序復雜，曠日持久，等到權益人拿到生效判決時，可能已經錯過了市場發育的最佳時期。訴前禁令制度的設立就是針對此種情形，給權益人開辟的一條司法保護的綠色通道。
我國自加入WTO以來，對專利法等相關知識產權法律法規進行了重大修改，其中有關訴前禁令的規定也散見于修訂的知識產權法律之中，但這些規定比較原則，操作性較差，由此引起了理論界的反思，產生了很多有見地的觀點。但同時亦有不足，如對該制度的研究范式比較單一，缺乏對有關問題的現實考察，沒有根據其程序法的性質進行正當性的探討等。而這些問題關系到該制度在我國司法實踐中如何運行以及今后如何改造，這也是本文需要闡述的主旨。
一、訴前禁令制度在我國立法上的確立
據《牛津法律大辭典》定義，禁令是指在訴訟前或訴訟中，根據權利人的申請，在對爭議事項進行全面審理之前，法官責令極有可能侵權的當事人實行某種行為，或禁止一定行為的命令。[1]現代意義上的禁令源于英國衡平法院的特殊救濟，是為補充普通法法院給予的法律救濟不足，而依法院自由裁量權給予的救濟。因為普通法的救濟手段一般是損害賠償，而且只能在訴訟結束后實現。從權利人發現權利被侵害到提起訴訟，再到法院判決，侵權行為仍在繼續，這對權利人而言是不公的。因此，在某些情況下，法官同意授予一項禁令，以防止未來違反良心的違法行為發生。[2]訴前禁令是禁令的一種，是指在訴訟前，法院根據申請人的申請，責令有可能侵權的被申請人不為或停止某種行為的命令。[3]
（一）訴前禁令制度在我國立法的基本情況
1984年、1992年我國先后加入《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）、《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）。根據《巴黎公約》第10條的規定，對于“非法帶有商標或廠商名稱”、“假冒原產地和生產者標記”和“不正當競爭行為”三類侵權行為，我國有保證權利人采取適當的法律補救措施對侵權行為予以有效制止的義務。根據《伯爾尼公約》第36條的規定，我國有義務采取必要措施來制止侵權行為以保護作者對其作品所享有的權利。訴前禁令即屬于這里的“適當的法律補救措施”和“必要措施”。可以說，訴前禁令的制度化以我國加入《巴黎公約》為起點。
2001年12月11日，我國正式加入 WTO, TRIPS協定對我國生效。作為對付侵犯知識產權行為最有效的手段，TRIPS協定第50條對“臨時性措施”的規定成為我國集中式地進行訴前禁令制度化的引線。為配合世貿協議的履行，相關知識產權法律先后進行了修改。2008年12月修改后的《專利法》第66條對訴前禁令的申請、擔保、裁定、解除及損害賠償作了原則性規定；2010年2月修改后的《著作權法》第50條規定權利人有證據證明如不及時制止侵權行為將會受到難以彌補的損失的情況下有權提起訴前禁令；2002年1月《計算機軟件保護條例》第26條作了類似規定；2001年10月《商標法》第57條規定權利人有證據證明如不及時制止侵權行為將會受到難以彌補的損失的情況下有權提起訴前禁令。最高法院也頒布了相應的司法解釋，對申請人資格、管轄、證據、擔保、裁定等內容作出了更為細化的規定。比如，《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）細化了專利法有關規定，包括管轄、申請主體、條件、證據、擔保、審查、裁定、復議、執行等；《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第30條分別規定了法院受理及審查時的參照依據；《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》細化了《商標法》第57條，包括申請人條件、證據、擔保、審查、裁定、執行及收費等；《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第1條第1款第7項細化了《商標法》第57條，包括申請人條件、證據、擔保、審查、裁定、執行及收費等。
根據上述我國的相關規定，訴前禁令的申請必須具備兩個根本前提：一是申請人有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其知識產權的行為；二是如不及時制止會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害。由于適用訴前禁令傾向于對權利人的保護，從而在主體的適用上顯得較為廣泛。因此，如果對申請人提供的被申請人正在實施的侵權行為的證據，僅作形式審查就作出裁定，責令被申請人停止侵權行為，是否有損于社會公共利益？或者如果對申請人提供的證據作相對實質性的審查，即從申請人提供的初步證據判斷出有侵權行為存在而作出裁定，是否對程序正義構成威脅？由于相關規定用語的模糊性，導致了法院在對許多條文的理解和案件的認定上存在分歧，例如對于“即將實施的侵權行為”的認定缺乏確定的依據，對“難以彌補的損失”存在認定上的困難等問題。
（二）引入訴前禁令制度的法理學分析
法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果。[4]一項法律制度的變動外因的作用并不能使其一蹴而就，自身內力的推動和長期的歷史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我國的最終確立也是如此。
1．訴前禁令制度的法律性質是引人該制度的內在要求。訴前禁令制度在我國最先規定于修正的知識產權法中，這很容易使人對其性質產生誤解，即簡單地把訴前禁令視為受害人的一項實體請求權，而忽視其在程序上的救濟性和必要性。然而，訴前禁令是責令利害關系人為或不為某項民事行為，本質上類似于對某項民事行為的先予強制執行，大陸法國家往往將其歸于程序法上的行為保全措施。如《德國民事訴訟法》第8編將保全制度中的審理裁判程序與保全執行程序合一規定于“強制執行”編。[5]雖然我國首先將其規定在知識產權法上，從直接的法律淵源看，是民事實體法創制了訴前禁令制度，但不能由此而忽視或割裂這一程序性制度與民事訴訟法的天然聯系。因為不僅知識產權訴前禁令的司法解釋是以《民事訴訟法》第9章“財產保全和先予執行”為主要依據，而且修改后的《專利法》、《著作權法》和《商標法》相關條文都毫無例外地使用了援引民事訴訟法有關規定的立法技術。[6]可見，訴前禁令在性質上仍然是程序法規范，是由知識產權法所表達出來的一項訴訟救濟措施。[7]其在知識產權侵權案件中具有不可忽視的意義。首先，知識產權是一種無形財產權，它可以獨立于載體而存在。這一特征決定了權利人很難通過占有的方式來保護自己的權利，因此與其他一些權利相比，它更容易遭受侵害，盜竊他人的作品遠比從保險柜里盜取他人錢財容易。其次，智力成果雖然開發艱難，但極易復制，依靠現代化的技術和設備，侵權復制品在極短的時間可以成千上萬地產生，而且價廉物美。再次，知識產權是僅在法律規定的期限內受保護的權利。任何對其保護的拖延實質上是變相地縮短保護期，勢必會傷害人們的科技創新精神。因此，訴前禁令制度是基于知識產權的自身特點而產生的一種程序性需求。從中也可以看出為何禁令制度在國外除了運用于知識產權領域，還廣泛適用于其他諸多法律領域，但我國目前僅限于知識產權領域。[8]
2．法律觀念的轉變是禁令制度引人的原生動力。我國現行的法律規范基本上是傳統的行為模式和法律后果的結合，人們習慣于把法律作為解決糾紛的依據，并側重依靠事后救濟的威懾力來保護權利的實現。[9]隨著改革開放的不斷深入，市場經濟所要求的及時性和效益性使人們逐漸意識到事前防范比事后救濟更具有優越性。過去，當事人眼睜睜地看著自己的權利即將被侵犯卻無法制止，他們只有等到切實的損害發生后，才可能為起訴找到正當的理由，法院成了一個糾錯機關，而防患于未然的重擔更多地落在這種行為模式本身的威懾力上。然而，這種威懾作用往往對行為端正的良民有效，但對那些利欲熏心的侵權者來說，它不值一提，因為現實的利益總比遙遙無期的審判來得真切。而且，現行司法權合理擴張的要求在知識產權法領域尤為迫切。根據專利法、商標法等法律的規定，工商、專利、海關等管理機構只需具備一定的證據，就可以作出停止侵權的決定，甚至還可以收繳、沒收侵權工具及產品。如《商標法》第39條規定，有關工商行政管理部門有權責令侵權人立即停止侵權行為，而該法卻沒有授予法院這種權力。與這些機構相比，法院往往只能在判決時要求侵權人停止侵權并賠償損失，而不能在最有利的時機來制止、打擊侵權行為。所以，我國知識產權保護出現了一種怪現象，當事人情愿找工商、專利管理等部門處理，也不愿到法院去訴訟，這其中關鍵的一點是法院的保護措施不夠。因此，有必要對法院的權力進行合理擴張。
二、訴前禁令制度在我國司法實踐中的探索
（一）全國法院實施訴前禁令的取樣分析
1．三大法修改后的前三年當事人申請訴前禁令比較積極，法院的支持率也比較高。據統計，2005年10月前，全國法院共受理知識產權訴訟禁令300件，支持176件，駁回申請23件，申請人撤回申請98件，實際支持率為88.89％。[10]主要原因是新制度剛出臺，法院的審查比較寬松，權利人的積極性較高。從地區來看，主要集中在廣東、山東、上海、江蘇、北京等經濟發達地區，具體的受理數分別是廣東100件、山東77件、上海44件、江蘇33件、北京6件、浙江1件。[11]特別是廣東、山東兩省當時對這一制度的執行力度較大，直接導致了申請數量的增加。
2.2005年后全國法院受理訴前禁令申請數量處于低位徘徊狀態，與知識產權案件逐年上升的比例不協調。如受理禁令較多的廣東法院在2005年～2009年之間申請數每年基本上在5～24件之間波動，在該省的所有知識產權案件中所占的比例極少（從具體的數據來看，2002年～2009年受理的知識產權一審案件分別是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件，而禁令受理數分別是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件）。[12]主要原因，一是訴訟禁令的執行問題沒有得到有效解決，往往是權利人的申請得到了滿足，而被申請人的有關行為并沒有受到任何遏制，影響了權利人的積極性；二是目前我國的垃圾專利較多，所謂的“權利人”濫用專利權排擠競爭對手的現象比較普遍，法院對禁令持更加審慎的態度，在審查及擔保要求上更加嚴格。
3．從類型上看，外觀設計專利和著作權糾紛申請訴前禁令所占的比例較大。如筆者所在的佛山市中級法院2002年～2009年共受理禁令申請 104件，其中外觀設計專利權糾紛為87件，占申請總數的83.65％，著作權糾紛12件，占申請總數的11.53％。這主要是因為時效性對這兩類權利影響很大，一些產品的外觀設計具有明顯的流行季節性，更新極快；著作權客體極易復制、極易傳播。因而這兩類權利人申請禁令最具有必要性，其申請數量也理所當然多一些。
4．在結案方式上，裁定準許撤回申請的案件數量所占比例較大。如廣東法院在2002年～2009年之間共受理訴前禁令165件，其中撤回申請的有70件，占結案數的42.4％（發布禁令的占32.43％）。[13]撤回申請的原因，一是當事人在結案前已經和解，這類案件往往侵權事實比較清楚，被申請人有繼續生產、銷售的意愿，從而與申請人達成許可協議；二是申請人的證據不足或權利不穩定，要么明顯不符合條件，要么作出禁令后風險極大，經法院釋明后申請人撤回申請。
（二）國內法院處理訴前禁令申請在程序與標準上的探索
1．聽證：法無規定時普遍采用
TRIPS協定第50條第4款并未要求法院在作出訴前禁令前必須進行聽證，而只是規定了于迫在眉睫的情形下，在頒發訴前禁令之后再通知被申請人并聽取被申請人陳述的程序。《若干規定》對此問題的要求與TRIPS協定所規定的最低標準基本一致，只規定了禁令下達后及時通知被申請人和為其提供復議程序。但法院需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問。這種視情況而定的詢問與包含當事人陳述、舉證、質證等內容的聽證程序顯然是有區別的。因此，從我國的立法來看，我國并未實行訴前禁令的聽證制度，但這并沒有妨礙實踐中法院對聽證程序的積極嘗試。
據公開資料，首先將聽證程序運用于訴前禁令申請審查中的是佛山市中級法院，2002年該院共受理10件訴前禁令申請，在作出裁定前全部進行了聽證程序。聽證的內容主要是通知雙方當事人到庭，圍繞訴前禁令的必要性進行舉證和質證，然后發表辯論意見。后來，全國許多法院借鑒了這一措施，部分省市還形成了指導性意見。[14]如山東、安徽等地均明確規定，必要時法院應召集當事人雙方舉行聽證。[15]
2．時限：嚴格要求下的靈活運用
根據《若干規定》，當事人的申請符合法律規定的，法院應當在48小時內作出書面裁定。由于對“審查”的內涵沒有作出明確的界定，故實踐中法院對48小時的起算產生了三種不同的做法。一是以接受當事人申請為48小時的起算點；二是以申請人的申請經初步審查符合法律規定的形式要件時為48小時的起算點；三是以進行實質性審查后為48小時的起算點，實質性審查以召集雙方當事人舉行聽證為標志。
第三種做法目前被廣泛接受。因為根據實踐經驗，法院接受申請后要在48小時內作出決定，只能是對申請人提出的證據進行程序性的形式審查。即便如此，若把48小時的起算點定在當事人提交完整齊備的材料時，則在48小時內作出裁定盡管可行但還是有些倉促；如果將起算點定在當事人提出申請時，當事人還需補齊材料的話，48小時肯定是不夠的。如商標專用權糾紛案件的訴前禁令，法院接受申請人申請后，既要對申請人的書面申請狀進行審查，又要對申請人的證據進行審查，同時還需確定申請人應當提供的擔保數額，而要確定擔保數額又須考慮可能造成的損失等。顯然，在48小時內要解決這么多問題是不可能的。
3．審查：模糊概念下的自由心證
對于“有證據證明他人正在實施或即將實施侵權行為”的理解，實踐中主要有兩種做法：一種是對申請人提供的證據僅應作形式審查，即審查申請人是否符合權利主體資格以及被申請人是否正在實施或即將實施被控侵權行為即可；另一種是對申請人提供的證據作出相對實質性的審查，即從申請人提供的初步證據可以判斷出有侵權行為存在的合理性。第一種做法運用了與訴前證據保全相類似的標準，其理由是，對于侵權是否成立的判斷必須通過完整的案件程序才能作出，要求申請人在訴前提供能證明侵權行為成立的證據過于苛刻；第二種做法的理由是，要求申請人提供的證據能夠初步證明有侵權行為存在的合理性，可以有效防止申請人濫用權利，以免無辜的被申請人受到損害。
對不可彌補的損失的理解，大量作出禁令的案件法官都存在如下推定：凡申請人的權利受到侵害的事實得以證明或申請人已就有效的權利受到侵害的事實具備勝訴的可能性，給申請人造成無法挽回的損害即得以推定。也有的法院將不可彌補的損害視為非金錢可彌補的損害，如果被申請人正在實施或即將實施的行為給申請人造成的損害可以金錢計算，并可以金錢賠償方法補救，一般不認為具有不可彌補的損害。如果申請人證明被申請人的行為構成對其非財產性利益的損害，如對名譽、商譽等構成不利，則難以彌補的損害即得以證明。此外，有的法院還會考慮被申請人將來的賠償能力。
4．復議：形同虛設下的盡力矯正
根據《若干規定》，禁令作出后當事人可以申請復議一次，但并沒有規定進行復議的組織。實踐中出現了以下三種做法：一是對當事人的復議申請均由原合議庭復議；二是對當事人的復議申請由另行組成的合議庭復議；三是對前述兩種做法進行了綜合改造，其做法是如果當事人申請復議時沒有提供任何新證據，則對禁令裁定的復議由另行組成的合議庭復議，如果當事人在申請復議時提供了新證據，則對禁令裁定還是由原合議庭復議。在法律沒有明確規定復議機關為上一級法院時，顯然第三種做法比較合理。因為由作出裁定的原合議庭對原有的材料進行復議，很可能使復議形同虛設，無法對審查實施有效監督，如果由新組成的合議庭對裁定后出現新情況的原裁定進行復議，很可能會降低復議的效率。
三、訴前禁令制度的未來走向
如前文所述，訴前禁令實質上是由知識產權法表達的程序性規范，既然如此，其未來的設計就必須以程序的正當性為核心。理論界普遍認為程序正當性的核心要義至少應包括參與性、中立性、對等性、合理性、及時性等五個方面。[16]其運用于訴前禁令制度的設計，主要體現在如下幾個環節。
（一）通過完善的聽證程序體現參與性
訴前禁令程序改造的關鍵性步驟就在于引人必要的聽證程序。為了使聽證作用落到實處，法官應及時召集雙方當事人對權利人的權利與被控侵權產品的技術特征做對比說明，認真聽取被申請人的抗辯理由和考慮社會公共利益等因素。同時，應當進一步明確聽證制度所涉及的訴訟程序、證據效力等各方面的問題，從而使聽證制度發揮有效作用。此外，還應在聽證中實行質證和辯論。質證和辯論有助于當事人積極參與到訴訟程序中，也能有效防止司法的專橫與擅斷，消除當事人的不滿和疑慮，這是訴訟程序民主化的集中表現，也是裁判公正與合理的內在要求。對此，應建立質證和辯論的以下規則：第一，確立當事人行使辯論權的范圍包括對訴前禁令的實體方面和程序方面上的爭議問題；第二，質證和辯論的形式包括口頭和書面形式；第三，明確未經質證和辯論的證據因缺乏有效性而不能作為裁定的依據；第四，人民法院應保障當事人充分行使質證辯論權。
（二）通過相對實質性審查接近合理性
訴前禁令措施的功能在于及時阻止或預防他人實施侵權行為，因此，從設置的初衷來看，禁令所針對的首先是侵權行為，即侵權行為是否存在應是決定禁令是否正確的重要依據。從這個角度考慮，一項不經過實質審查即做出的禁令，顯然有違禁令制度的立法本意。但知識產權訴訟專業性、技術性較強，案情也會隨審理進程而發生不斷的變化，要求法官在申請人提供單方面證據后即迅速評判被申請人是否構成侵權，或是要求申請人在訴前即提供充分的證據證明侵權行為的存在，也確實存在不合理性。為解決兩者之間的矛盾，多數國家采取了如下的方式，即在審查申請人提供的材料時，將勝訴可能性納人審查范圍，但并不要求申請人提供的證據能清楚地、全面地證明被申請人的行為構成侵權，只要能初步證明侵權存在的合理性即可。[17]
從英美法院的實踐來看，美國法院對難以彌補損害的衡量依賴于對勝訴可能性的判斷上，英國法院則注重考慮被申請人的金錢賠償能力。[18]筆者認為，由于禁令制度在我國還處于完善階段，實踐經驗難以與發達國家相比，所以，仍應對禁令采取嚴格的審查標準，但可適當借鑒國外成熟的經驗。對于難以彌補的損害的舉證，申請人至少應提交其產品的生產、銷售利潤以及市場份額減少的相關證明，或是被控侵權產品的銷售數量，用以初步證明申請人可能遭受的損失或是被申請人可能因侵權獲得的利潤。此外，還應綜合考慮被申請人的賠償能力，以及申請人受到的損害是否可以金錢來衡量等問題。
（三）通過設定合理的審查時限保持及時性
及時性主要是防止程序不合理地持續或過分急速，進而使相關利益長期處于不確定狀態。首先，及時性要求防止程序被不合理地拖延。如果一項司法制度長期以來過于拖延，就有可能使某項利益長期得不到關注，從而使人產生被遺忘、被忽略、被蔑視的感覺。其次，程序及時性要求防止程序走得太快，過分急速的審判往往是法官帶著預斷來審判，是先定后審，這樣就會使程序成為形式，走向非理性。
目前我國訴前禁令裁定是在緊迫情形下，為避免給申請人造成難以彌補的損害，及時有效地保護申請人的權利，法院不經審理而依申請人的單方申請逕行做出的。顯然，48小時的審查時限只滿足了及時性所包含的不被拖延的要素，但如果真正嚴格執行，勢必大大影響裁定的質量。經過各地法院的多年探索，將審查時限定在15日內是比較科學合理的，這個時限既不過慢，也不過速，也與申請人的起訴時限保持了一致，避免了申請人因不起訴而法院撤銷禁令的多余之舉。
（四）通過禁令易于取消制度滿足平等性
賦予被申請人易于啟動的申請撤銷或變更禁令的權利，是程序平等性的要求。《若干規定》規定了當事人通過復議程序解除禁令，以及法院在禁令做出后15日內，申請人不起訴及不依照要求追加擔保而解除禁令的情形。但僅有這些是不夠的，在此之外還應賦予被申請人申請解除或變更禁令的權利。
目前法院對訴前禁令申請的審查重點和難點在于侵權的可能性以及所受損失的難以彌補性兩個方面。法院實質上更關注禁令與判決結果的一致性，這種一致性也意味著禁令的高度穩定性。正是由于擔心訴前禁令與審判結果發生差異，各地法院對訴前禁令的適用極為謹慎，訴前禁令的適用越來越低，這就影響了制度的功效。筆者認為訴前審查的標準要嚴格，但審查不是完全的實質審理，只是一定程度上的實體審查，因此不宜以法院做出的訴前判斷與最終判決結果是否吻合作為判別訴前禁令是否恰當的標準。因為，從法理上看，禁令應當具有可變性，并不意味著是實體裁判結果。另外，訴訟進程和案件事實總是不斷發生變化的，為了適應變化，在做出裁決之后，必要時也可以對裁決進行變更甚至撤銷。[19]如果裁決極難變更或撤銷，就意味著裁決極難發生錯誤，所以，應當承認訴前禁令可能存在的不妥。也正因如此，才需要給受禁令影響的人提供充分的抗辯權，并賦予其在一定的期間內提出撤銷該禁令的權利。美國訴前禁令的欠缺穩定性和日本禁令易于取消的制度，也反映出這一理念。[20]
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