[ 劉顯鵬 ]——(2012-3-1) / 已閱11702次
關鍵詞: 摸索證明/辯論主義/證據交換/證據保全
內容提要: 摸索證明，是指民事訴訟中負有證明責任的當事人在無法獲知待證事實與相關證據的詳細關系時，就證明主題僅進行一般性、抽象性的主張，從而期待通過法院的證據調查從對方當事人處獲得相關詳細證據資料的活動。由于對象的模糊性和手段的不確定性，對于摸索證明能否在訴訟中被采用存在極大的爭議。在我國未來民事訴訟相關立法的完善過程中，應當在明確摸索證明地位的基礎上，廓清其適用范圍及效果，從而促進我國相關司法實踐的順利開展。
在民事訴訟中，決定當事人勝敗與否的證明責任按照一定規則在當事人之間進行分配，一般由對特定事實承擔證明責任的當事人承擔收集和提供相應證據的任務。但在某些特殊情況下，對特定事實負有證明責任的當事人可能因各種原因無法獲知待證事實與相關證據的詳細關系，從而難以獲取相應的具體證據，進而無法取得有效的證明效果。此時，當事人可就證明主題僅進行一般性、抽象性的主張，經由法院隨后的證據調查從對方當事人處獲取相關詳細的證據資料，從而達到預期的證明效果。此即所謂民事訴訟中的摸索證明。因該種證明活動的對象模糊、手段不定，把握不好即可能損及對方當事人的合法權益，故其能否在訴訟中被采用存在極大的爭議。迄今為止，我國尚無對摸索證明的相關探討，這就直接導致其在司法實踐中的展開和運用遇到極大的困難和障礙。相關研究應從分析摸索證明的基本內容入手，然后探尋其存在的理論基礎，進而結合我國的相關制度研習其具體適用，從而對立法的完善和實踐的發展有所裨益。
一、摸索證明的基本內容
（一）摸索證明的概念和特點
摸索證明（Ausforschungsbeweis）又稱為“摸索證據”，[1]最早是德國民事訴訟證據調查程序中的一個概念。所謂摸索證明，是指民事訴訟中負有證明責任的當事人在無法獲知待證事實與相關證據的詳細關系時，就證明主題僅進行一般性、抽象性的主張，從而期待經由法院的證據調查從對方當事人處獲得相關詳細證據資料的活動。換言之，在當事人就其主張或抗辯成立所必要的事實和證據未能充分掌握或了解時，可以向法院申請對他方當事人掌握的相關證據進行調查，并試圖通過該調查程序獲取新事實或新證據，進而以該事實或證據作為支持其請求成立的依據。
在民事訴訟中，雙方當事人就某一事實的存否及真偽發生爭執是當事人提供證據和法院進行證據調查的前提條件。即一般來講，主張權利存在的當事人應首先對可以認定權利存在的事實予以具體說明，當對方當事人對該事實有異議時，法院才有必要進行證據調查。但在特殊情形下，即當相關事實和證據偏重于由主張者的相對方持有時，對該事實負主張責任和對相應證據負證明責任的當事人自然會在證據的提供上出現困難，同時也往往無法就糾紛的產生及經過等事實進行具體說明和陳述，從而導致其在主張證據時難以具體、詳細地表明應證事實。只有在對方當事人提出某些證據后，通過法院的證據調查活動，當事人才能進一步知悉并掌握可能作為裁判依據的特定案件事實以及相關的其他證據。由于主張特定事實及證據的一方當事人在主張對象上的模糊性和手段上的不確定性，從而使該證據收集和提供的過程充滿了探尋及搜索等不確定因素，故被冠之以“摸索證明”之名。摸索證明主要有以下幾方面的特征：
首先，從性質來看，摸索證明是一種當事人的證據收集手段。摸索證明并非法院認定案件事實的一種方式，而是作為法院認定案件事實基礎的相關證據的收集和提供的手段，[2]即不屬于法院認證的范疇，而屬于當事人舉證的范疇。但與通常舉證所不同的是，當事人的通常舉證必須目的明確，否則視為未完成舉證任務；而摸索證明的目的則并非十分明確，其乃是一種通過舉出目的性不甚明確的證據來促使法院敦促對方當事人提供相應證據，進而達到最終舉證目的的證據收集手段。
其次，從主體來看，摸索證明是由對特定事實承擔主張責任及對相應證據負有證明責任的一方當事人所從事的行為。主張責任又稱陳述責任，是指當事人如果沒有向法院提出對自己有利的事實將可能承擔的不利后果。[3]在法的適用過程中，當事人向法院請求作出具有一定法律效果的判決時，如果不就一定的事實進行主張，法院自然無法將法規規范適用于具體的案件審理之中，即難以將抽象的法律具體化。與之相應，證明責任則要求當事人對自己所主張的事實提供證據予以證明，否則即會承擔敗訴的不利后果。摸索證明是由對特定事實承擔主張責任及對相應證據負有證明責任的一方當事人所從事的行為，而這種行為從外觀上看恰是該方當事人未能完成主張責任和證明責任。
再次，從過程來看，摸索證明會引發法院證據調查程序的開啟，進而促使對方當事人提供一定的證據。摸索證明雖然只是主張方就證明主題所進行的一般性、抽象性的主張，但由于證明主題和證明過程的特殊性，法院直接會基于此發動證據調查程序，并在證據調查中促使對方當事人提供相應的證據。
最后，從效果來看，摸索證明可在一定程度上減輕主張者提供證據的負擔。一般來講，負有證明責任的當事人必須提供使待定事實得以充分確定為真的證據，而待證事實本身的具體、明確更是毋需殆言。而摸索證明下，主張者只需對待證事實予以較為模糊、抽象的說明，而對該事實具體的主張及詳細證據的提供則在隨后進行的證據調查中由法院督促對方當事人提出，這樣自然減輕了主張者提供證據的負擔。
最典型的摸索證明存在于非婚生子女對生父所提起的親子關系確認之訴中。原告（非婚生子女）起訴請求法院確認被告為其生父。被告盡管沒有具體線索，也不能確定具體的對象，但依然主張原告的生母與除了自己之外的其他男性保持關系。被告為證明其主張，請求法院傳喚原告的生母作為證人出庭接受詢問并進行特定醫學上的鑒定。此案中，被告對原告生母與除自己之外的其他男性保持關系進而要求法院在證據調查程序中對其生母進行詢問及鑒定的主張即為摸索證明。
（二）摸索證明的主要形態
在摸索證明下，當事人的主要目的在于通過法院的證據調查程序獲悉有利于己方的新事實和證據，再將此類新事實和證據提交于法院，從而獲得對自己有利的裁判結果。細究之下可以發現，摸索證明可因程度的高低表現為不同的形態：
第一，當事人明確陳述待證事實，但未能確定具體證據。如在締約過失之訴中，原告為證明自己在被告（商場）營業場所跌倒的事實，申請法院傳喚當時在場的被告單位某員工出庭作證，其僅能就該員工衣著等做大致描述，未能確定該員工究竟為何人（如姓名、特征及住所等）。再如在違約之訴中，針對原告的主張，被告以原告與第三方簽訂相關合同為抗辯事由，并要求原告提供商業賬簿，以便查明其是否與第三方簽訂了類似合同。
第二，當事人明確提供相應證據，但對待證事實未能具體確定，僅能概括地作一般性陳述。如在因拆遷事故導致的侵權損害賠償之訴中，原告申請在拆遷現場的工人甲出庭作證，待證事實為被告施工單位拆遷時存在過失，但未能主張過失的具體情形或事實，即究竟是何種原因導致過失的存在。
第三，當事人對于待證事實和相應證據均未能予以具體確定。如在因產品質量導致的侵權損害賠償之訴中，原告僅陳述被告產品存在瑕疵，并表明生產該產品的某些文件可作為證據，但對于瑕疵的具體內容和屬性卻未能予以具體陳述，同時對于有關證明文件的相應內容也不能予以具體提供。
此外，還有一種最初也屬于摸索證明范疇的證明行為，即當事人所陳述的事實純屬憑空臆斷，毫無依據。[4]如李某偶感風寒，即無端懷疑是與其毫無聯系的鄰居張某傳染所致，便以此為據訴至法院要求張某予以賠償。此種行為要么是有意識地違背事實真相，要么是完全沒有事實基礎的“胡編亂造”，純屬當事人舉證不能下的“碰運氣”之舉，自然不應得到法院支持，更不會導致后續證據調查程序的開啟，與上述三種形態實不可同日而語。
二、摸索證明的理論基礎和實際運用
（一）傳統民事訴訟理論對摸索證明的否定
在摸索證明出現之初，立法和判例并未予以接納，學界多認為其與大陸法系國家和地區民事訴訟基本準則——辯論主義的內涵相悖。[5]辯論主義，是指當事人有權決定以什么樣的事實和證據來支持自己的主張和請求，法院不得超越當事人選擇的事實和證據范圍進行認定（英美法系國家和地區雖未使用“辯論主義”一詞，但訴訟實踐中顯然采取相同的做法）。辯論主義具體包含三方面的內容：其一，法院不能采用當事人未主張的事實作為判決的資料；其二，法院應當采用雙方當事人無爭議的事實作為判決的資料；其三，法院在通過證據對當事人爭議的事實進行認定時，應當限于當事人提出的證據。可見，辯論主義從事實的主張和證據的提出角度劃定了當事人與法院的角色分工和權利（權力）義務范圍，[6]體現了私權自治的民事訴訟基本理念。而當事人為摸索證明時，顯然對特定事實和證據并未作出具體的主張，僅是提供了某些抽象的線索，反將具體事實和證據的發掘寄希望于法院發起的證據調查程序，這自然有違由當事人主導案件事實與證據認定這一辯論主義的精髓，從而與強調私權自治理念的民事訴訟整體構造相抵牾，因而不能承認其效力。
（二）民事訴訟理論發展對摸索證明的承認
隨著科技的突飛猛進，在物質文明高度發展的同時，也導致了貧富分化嚴重、交通事故頻發、環境污染層出、缺陷產品致損及商業秘密盜用等各種新型社會問題的出現。與之相應便出現了諸如污染侵權訴訟、產品缺陷損害訴訟、醫療事故侵權訴訟及專利侵權訴訟等現代型訴訟。在這些訴訟中，民事主體雙方的平等性和互換性基本上完全喪失，[7]侵權和被侵權的主體在社會結構層次上固定下來，原、被告的角色幾乎沒有互換的可能，而且這種互換性的喪失在訴訟中則常常表現為當事人實質地位和掌握武器的不對等。由于諸多在傳統民事訴訟機制確立時所不可想象的原因使原告的舉證能力大大弱于被告，如果仍按嚴格意義上辯論主義的要求進行主張和舉證，則原告往往會陷入舉證困難或舉證不能的境地，從而導致敗訴的不利后果，這顯然有悖于民事訴訟的實質公平理念。在此背景下，辯論主義的內容得到了部分修正，改變了傳統辯論主義完全要求當事人提供訴訟資料、法官不做任何介入的做法，而是在承認由當事人提供訴訟資料的同時，允許法院在必要時對當事人進行闡明（或釋明），[8]以協助和促使當事人提出訴訟資料，從而更好地發現案件真實，保護當事人的合法權益。
摸索證明也因辯論主義內容的修正得以逐漸融入現代民事訴訟。摸索證明可以使一方當事人在因客觀原因難以接觸相關事實和證據時，通過證據申請開啟證據調查程序，在法院的調查下獲得具體的事實和證據，從而實質性地實現訴訟公平。可見，辯論主義的修正解決了特定情形下當事人雖不為具體主張和舉證，法院卻可主動開啟證據調查程序的問題，從法院角度確立了摸索證明成立的基礎。
（三）摸索證明的實際運用
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